中日專利申請時關于“不喪失新穎性”的適用原則

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原標題：淺談中日專利申請時關于“不喪失新穎性”的適用原則

寬限期與優(yōu)先權的效力不同，它只是把申請人的某些公開、或第三人未經(jīng)申請人同意而進行的公開視為不損害該專利申請的新創(chuàng)性的公開，而非將該公開日視為專利的申請日。因此，從公開日到申請日之間，如果第三人獨立地做出了同樣的發(fā)明創(chuàng)造且先提出專利申請，則仍然會影響申請人后來的申請的專利性。

發(fā)明創(chuàng)造的新穎性判斷是以申請日（或優(yōu)先權日）為基準的，在申請日之前公開的發(fā)明創(chuàng)造屬于現(xiàn)有技術，不具有新穎性。但是，有時也會出現(xiàn)發(fā)明人出于某些正當原因而在申請日前公開了該發(fā)明創(chuàng)造，或者有他人未經(jīng)許可而擅自公開了屬于發(fā)明人的發(fā)明創(chuàng)造的情況。各國的專利法中，對于這樣的情況相應地規(guī)定了“不喪失新穎性的寬限期”，如果滿足規(guī)定的條件，則即使在申請日前被公開，也不會因此被認定為喪失新穎性。

例如，根據(jù)中國專利法第二十四條的規(guī)定，申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前六個月內(nèi)，有下列情形之一的，不喪失新穎性：

（一）在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的；

（二）在規(guī)定的學術會議或者技術會議上首次發(fā)表的；

（三）他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內(nèi)容的。

申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前六個月內(nèi)，發(fā)生上述三種情形之一的，該申請不喪失新穎性。所述六個月期限稱為寬限期或優(yōu)惠期。

而在日本的實務中，平成30年（2018年）對日本專利法第三十條進行了修改，修改后的法條將寬限期從6個月延長到了一年，另外，法條中將不喪失新穎性的情況分為“因有權取得專利權者的行為導致的發(fā)明被公開”和“違反有權取得專利權者的意愿而導致的發(fā)明被公開”兩類。對于前者，申請人只要能夠提供書面材料證明專利申請?zhí)幱诎l(fā)明的公開日起1年以內(nèi)、以及發(fā)明的公開是由于有權取得專利權者的行為導致且該專利申請是由有權取得專利權者作出的，即可享受不喪失新穎性的寬限期。

此處，“有權取得專利權者的行為”涵蓋的范圍較寬，包括例如通過試驗的實施而被公開、在刊物（書籍、雜志）上公開、在網(wǎng)絡上公開、因會議（學會、講座、面向投資者或顧客的說明會等）上的發(fā)表而被公開、因展示（展覽會、展銷會、博覽會）而被公開、因販售或分發(fā)而被公開、因記者采訪、在電視或電臺的播放中出演而被公開等。

對比中日的規(guī)定不難看出，中國專利法對于不喪失新穎性的公開的認定標準比日本更為嚴格。例如，即使是有權取得專利權者本身的行為，也必須為“中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出”或“在規(guī)定的學術會議或者技術會議上首次發(fā)表”。

上述國際展覽會必須是國務院、各部委主辦或者國務院批準由其他機關或地方政府舉辦的國際展覽會，或是國際展覽會公約規(guī)定的由國際展覽局注冊或認可的國際展覽會，而符合這一規(guī)定的展覽會范圍非常狹窄（作為簡單判斷的標準，可從展會舉辦的時間進行判斷?！秶H展覽公約》第三條和第四條規(guī)定，展期不短于6個星期且不超過6個月的國際展覽會可以得到國際展覽局的注冊，展期不短于3個星期且不超過3個月的國際展覽會可得到國際展覽局的認可。因此若是展期較短的展會，通常是不符合上述規(guī)定的。）

上述規(guī)定的學術會議或技術會議是指國務院有關主管部門或全國性學術團體組織召開的學術會議或技術會議，在學術期刊上發(fā)表相關科技成果的情況則無法享受上述寬限期的保護。

需要注意的是，寬限期與優(yōu)先權的效力是不同的，它只是把申請人的某些公開、或第三人未經(jīng)申請人同意而進行的公開視為不損害該專利申請的新創(chuàng)性的公開，而非將該公開日視為專利的申請日。因此，從公開日到申請日之間，如果第三人獨立地做出了同樣的發(fā)明創(chuàng)造且先提出專利申請，則仍然會影響申請人后來的申請的專利性。從這一點出發(fā)，還是盡可能先提出專利申請，再在展覽會、學術會議上發(fā)表為宜。

參考：「平成30年改正法対応?発明の新規(guī)性喪失の例外規(guī)定の適用を受けるための出願人の手引き」

來源：林達劉知識產(chǎn)權微信平臺

作者：陳昱化學部

編輯：IPRdaily王穎校對：IPRdaily縱橫君

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