專利權(quán)敲詐第一案的紅與黑

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作者：肖振春茶余泛IP兼法

原標(biāo)題：專利權(quán)敲詐第一案的紅與黑

在國內(nèi)，上市節(jié)點被專利阻擊已經(jīng)成為慣用伎倆，似乎上市節(jié)點阻擊能獲益最大化，其實這是一種畸形病，病因是專利質(zhì)量差和價值低。新聞背后總有專業(yè)深度，根據(jù)此案的公訴書、辯護(hù)詞和判決書來談?wù)剬＠麑崉?wù)觀點。

判決結(jié)果提要：李興文和李興武構(gòu)成敲詐勒索共同犯罪，李興文系主犯，有期徒刑四年六個月（2018年1月10日起至2022年7月9日止）、李興武系從犯，有期徒刑二年（自2018年1月11日起至2020年1月10日止），犯罪情形為犯罪未遂（索要80萬元，實際得款10萬元）。

新聞背后總有專業(yè)深度，根據(jù)此案的公訴書、辯護(hù)詞和判決書來談?wù)剬＠麑崉?wù)觀點。

議題一、專利權(quán)維權(quán)還是敲詐勒索？

持專利權(quán)維權(quán)觀點的人數(shù)占多數(shù)，對該判決不認(rèn)同，甚至拋出該判決是逆國際規(guī)則和我國創(chuàng)新政策，拋出和支持該觀點的人極可能只看了新聞、最多還看了判決結(jié)果，同時是專利圈內(nèi)思維人。

若拋開專利圈內(nèi)思維完整閱讀完判決書，極可能認(rèn)可敲詐勒索罪的判決，敲詐勒索罪的罪行并不是李興文和李興武的所有專利權(quán)維權(quán)行為而是其基于倒簽合同而實得的僅僅10萬元行為構(gòu)成敲詐勒索罪。

若再細(xì)讀辯護(hù)詞，程序公正深受合理質(zhì)疑，但無罪辯護(hù)的證據(jù)和理由并不強(qiáng)勢，無罪辯護(hù)主要依據(jù)刑事的疑罪從無原則。

議題二、敲詐勒索罪的主客觀要件成立嗎？

1、李興文和李興武主觀上是故意和具有非法占有的目的是無爭議的。首先，兩人有共謀且虛構(gòu)倒簽合同，存在惡意串通；其次，兩人基于合同通過舉報，并且獲得了10萬元和70萬預(yù)期收益。

2、兩人客觀上應(yīng)當(dāng)是采取了威脅協(xié)迫手段。判決書中認(rèn)為兩人采取“層層加碼施壓，客觀上給被害單位造成某種程度上的心里壓力和恐懼，進(jìn)而對被害單位實施勒索錢財?shù)男袨椤１景副缓挝唤怀鲐斘铮?strong>完全是基于推遲上市帶來損失和風(fēng)險的不確定性、不可預(yù)見性等恐懼心理，明知行為系以舉報為要挾訛詐，也只能在一定程度被迫屈從的情況下處分自己的財產(chǎn)?！笨陀^方面是辯護(hù)人的辯護(hù)點，辯護(hù)詞中清楚描述了倒簽的虛假合同并未導(dǎo)致推遲上市。

本人認(rèn)為兩位的行為不能構(gòu)成敲詐勒索罪的威脅脅迫手段。因未對被害單位造成精神上的恐懼或者說被害單位未因恐懼而被迫簽訂許可合同，掌閱公司向證監(jiān)會“提供了律師事務(wù)所出具的評估報告和知識產(chǎn)權(quán)代理公司出具的是否構(gòu)成侵權(quán)的分析報告，并以掌閱的主要股東成XX、張XX的個人財產(chǎn)予以擔(dān)?！?。被害單位是出于無耐心和刑事目的而簽訂和解協(xié)議的，并非是受于威脅脅迫。

議題三、專利實施許可合同是否備案？

《專利法實施細(xì)則》第十四條第二款專利權(quán)人與他人訂立的專利實施許可合同，應(yīng)當(dāng)自合同生效之日起3個月內(nèi)向國務(wù)院專利行政部門備案。

根據(jù)判決書內(nèi)容，上?？贫冯娮涌萍加邢薰荆ㄒ韵潞喎Q：科斗公司）分別與掌閱科技股份有限公司、杭州古北電子科技有限公司、杭州鴻雁智能科技有限公司簽訂了專利實施普通許可合同，但未有一份許可合同進(jìn)行了備案。

而科斗公司與上海步島實業(yè)有限公司之間的獨占許可專利（ZL201010523269.X）卻進(jìn)行了備案，備案日期為2017年11月30日。

該合同就是本案焦點，決定是否構(gòu)成敲詐勒索罪的因素之一，屬于虛構(gòu)和倒簽合同，合同涉及四個時間節(jié)點：

合同書上的簽訂日期：2016年12月29日

實際簽訂日期：2017年7月

約定許可生效日：2017年9月20日

國知局備案生效：2017年11月30日

另外還有科斗公司與掌閱公司簽訂專利實施普通許可合同時間節(jié)點為2017年7月，但兩個7月的時間節(jié)點先后順序未明確說明。

在此引出“善意第三人”，掌閱公司與科斗公司簽訂許可合同時，科斗公司與步島實業(yè)之間的許可合同未向國家知識產(chǎn)權(quán)局備案，且不論是否存在倒簽情形，掌閱科技都能以善意第三人抗辯，只是未能發(fā)生合同糾紛訴訟。

議題四：專利實施許可合同簽訂的雙方疏漏？

若掌閱公司與科斗公司簽訂的專利許可合同中有專利清單、做好盡職調(diào)查和遵循法律規(guī)定。要求科斗公司承諾其專利無法律瑕疵并約定違約責(zé)任，或者專利許可合同向國家知識產(chǎn)權(quán)備案，則即使發(fā)生倒簽合同事件，則掌閱公司不會因上市關(guān)頭而處于被動。

若掌閱公司與科斗公司簽訂的專利許可合同約定掌閱公司不得無效科斗公司專利，在此不論該條款是否為霸王條款，則科斗公司李興文不至于因“生氣”而采取倒簽合同的違法行為而犯罪。

若掌閱公司與科斗公司簽訂的專利許可合同約定許可范圍清楚和完整，不僅僅是“使用”，而是照搬專利法中的“制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口”，則不至于科斗公司基于“制造和銷售”起訴掌閱公司以及掌閱公司的客戶。

何以成為專利權(quán)敲詐勒索第一案

本案并不是一蹴而就的敲詐勒索，而是一步一步的從民事走向刑事。何以從民事走向刑事，根結(jié)在于兩個：人性和法律。

人性是指李興文的生氣和掌閱公司的耐心。因為雙方第一次簽訂的許可合同存在過多瑕疵，導(dǎo)致李興文生氣而采取倒簽合同，甚至將其已經(jīng)退出江湖的弟弟李興武拉入，掌閱公司因李興文的在各上市節(jié)點多次不同方式“溝通”而已經(jīng)沒有耐心，其實也就是掌閱公司的事件處理人無耐心了。

法律是指雙方均在法律河邊走。第一次簽訂的許可合同內(nèi)容已經(jīng)使法律偏離了業(yè)務(wù)實際且法律風(fēng)險未考慮全面；李興武牽涉進(jìn)來成為從犯，其法定代表人身份、交舉報材料、參與談判都是關(guān)鍵因素；掌閱公司第二次簽訂許可合同是具有刑事動機(jī)的，而李興文和李興武兄弟的法律能力已經(jīng)不及專業(yè)法務(wù)。

被訴專利侵權(quán)相當(dāng)于黑天鵝事件。蘋果經(jīng)常性成為專利侵權(quán)訴訟被告，華為排名我國專利無效請求人第一名。
在國內(nèi)，上市節(jié)點被專利阻擊已經(jīng)成為慣用伎倆，似乎上市節(jié)點阻擊能獲益最大化，其實這是一種畸形病，病因是專利質(zhì)量差和價值低。

（參閱：1、不以創(chuàng)新為目的的研發(fā)是別有目的；2、沒有與研發(fā)協(xié)作的專利是沒有靈魂的）

專利流氓是合理存在而專利蛆蟲應(yīng)被懲治，不要把我國的專利蛆蟲混入專利流氓，專利流氓是生存于法治環(huán)境下的。

（參閱：專利產(chǎn)業(yè)應(yīng)痛恨的不是NPE而是專利蛆蟲）

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作者：肖振春茶余泛IP兼法

編輯：IPRdaily王穎校對：IPRdaily縱橫君

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