商標(biāo)侵權(quán)案件中的賠償認(rèn)定

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作者：陳劍龍 

原標(biāo)題：商標(biāo)侵權(quán)案件中的賠償認(rèn)定

《商標(biāo)法》第五十七條規(guī)定了六種具體侵犯商標(biāo)權(quán)的行為及兜底條款，若侵權(quán)人實(shí)施該侵權(quán)行為，則權(quán)利人可依據(jù)《商標(biāo)法》第六十三條的規(guī)定 ，要求侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任。然而在實(shí)際案例中法院并不會(huì)死板的套用該法條內(nèi)容，故筆者試就侵權(quán)人被認(rèn)定為侵權(quán)后的賠償責(zé)任責(zé)任逐一進(jìn)行分析。

一、認(rèn)定侵權(quán)但不賠償

1、三年不使用

《商標(biāo)法》第六十四條規(guī)定：“....注冊商標(biāo)專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實(shí)際使用過該注冊商標(biāo)，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。...”上述法條規(guī)定如權(quán)利人未能提交此前三年的使用證據(jù)，也未能就因侵權(quán)行為而遭受的損失進(jìn)行舉證，則侵權(quán)人無需承當(dāng)賠償責(zé)任。需要注意的是，該法條此前三年的起算日期應(yīng)當(dāng)是立案之日而非舉證、開庭等其他期間；其次，被控侵權(quán)人雖不承擔(dān)賠償責(zé)任，但其仍需按照《商標(biāo)法》第六十三條的規(guī)定，支付合理開支，哪怕合理開支仍屬于賠償范疇。

商標(biāo)本身系用以區(qū)別商品的標(biāo)示，其并不因注冊而天然享有商標(biāo)權(quán)，商標(biāo)權(quán)并不保護(hù)商標(biāo)證書，其主要保護(hù)的是商標(biāo)與產(chǎn)品之間的聯(lián)系。以王老吉為例，一般消費(fèi)者可能會(huì)因?yàn)橥趵霞目诟?、降火功能、紅罐包裝的美感、中國品牌等因素而購買該產(chǎn)品，此時(shí)便需有一種標(biāo)示能告知消費(fèi)者該產(chǎn)品承載著其購買欲望的標(biāo)示，從而達(dá)到區(qū)分商品的功能。基于此，商標(biāo)權(quán)系用以保護(hù)商標(biāo)與商品之間的聯(lián)系，其代表著商品的商譽(yù)或品質(zhì)，而侵權(quán)人的目的便是切斷兩者之間的聯(lián)系，以自己的商品與權(quán)利商標(biāo)或自己商標(biāo)與權(quán)利人的產(chǎn)品之間形成聯(lián)系?；诖?，若權(quán)利人并未使用該商標(biāo)，則無法形成商標(biāo)與商品之間的聯(lián)系。因此哪怕侵權(quán)人存在《商標(biāo)法》第五十七條的侵權(quán)行為，在權(quán)利人僅有商標(biāo)證而無商標(biāo)權(quán)的情形下，侵權(quán)人無需承擔(dān)賠償責(zé)任。

針對上述列明的使用行為，規(guī)定于《商標(biāo)法》第四十八條：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識別商品來源的行為。”基于該內(nèi)容不是很具體，則有關(guān)的商標(biāo)使用行為可以參考國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局于2019-11-26日發(fā)布的《提供商標(biāo)使用證據(jù)的相關(guān)說明》一文，該文中列明了：一、商標(biāo)使用在指定商品上的具體表現(xiàn)形式；二、商標(biāo)使用在指定服務(wù)上的具體表現(xiàn)形式；三、不被視為《商標(biāo)法》意義上的商標(biāo)使用；四、僅提供下列證據(jù)，不視為《商標(biāo)法》意義上的商標(biāo)使用；五、有下列情形之一的，屬于連續(xù)三年不使用的正當(dāng)理由。上述內(nèi)容就第四十八條的規(guī)定進(jìn)行了補(bǔ)充、說明，則在商標(biāo)案件中可參考該內(nèi)容。當(dāng)然，商標(biāo)局主要是在商標(biāo)不使用的無效程序中確認(rèn)是否認(rèn)定商標(biāo)無效，而訴訟案件僅在初步判斷商標(biāo)是否進(jìn)行使用，如進(jìn)行使用則還需參考是否侵權(quán)、是否有其他抗辯理由等，故兩者在該法條適用標(biāo)準(zhǔn)上，存在差異。

2、合法來源抗辯

《商標(biāo)法》第六十四條規(guī)定：“...銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”。該法條立法之初考慮了《民法》中的善意第三人理論，即當(dāng)侵權(quán)人按照商業(yè)習(xí)慣已經(jīng)如實(shí)履行了注意審查義務(wù)的情形下，其仍舊侵犯他人注冊商標(biāo)權(quán)時(shí)，基于侵權(quán)人的主觀善意，《商標(biāo)法》免除該部分行為人的賠償責(zé)任，其背后存在商標(biāo)權(quán)與市場交易穩(wěn)定性的取舍。關(guān)于如何適用合法來源抗辯，基于較為詳細(xì)，可參考筆者的《商標(biāo)案件中合法來源抗辯的解析》以及《服務(wù)商標(biāo)是否適用合法來源抗辯的解析》兩篇文章。

3、非以使用為目的（不正當(dāng)手段）取得注冊

該內(nèi)容主要規(guī)定于《商標(biāo)法》第四、十三、十五、三十二、四十四條中，其以權(quán)利人本身并不是以使用為目的注冊商標(biāo)，基于此法院在判決中對此不進(jìn)行保護(hù)。筆者考慮本文是在訴訟案件中原在衡量被告商標(biāo)是否侵權(quán)后的賠償進(jìn)行分析，本段內(nèi)容應(yīng)當(dāng)為侵權(quán)前原告的權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)進(jìn)行分析，故本段僅初步提到上述內(nèi)容，避免本文在根據(jù)五十七條規(guī)定認(rèn)定侵權(quán)但不予賠償方面的不完善。

二、認(rèn)定侵權(quán)按照法條規(guī)定進(jìn)行賠償

該內(nèi)容主要規(guī)定于《商標(biāo)法》第六十三條中，法條共規(guī)定四種賠償方式即：“1、權(quán)利人的實(shí)際損失；2、侵權(quán)人侵權(quán)獲利；3、許可費(fèi)用倍數(shù)；4、法定賠償”，該法條在上述內(nèi)容外，另行增加了權(quán)利人的合理開支費(fèi)用以及惡意注冊商標(biāo)的懲罰性判決，本文會(huì)在此后逐一進(jìn)行分析。

在分析不同判決的法條內(nèi)容前，需說明在認(rèn)定侵犯他人財(cái)產(chǎn)權(quán)的賠償數(shù)額方面，有兩種不同的理論，即填平原則（也稱之為“補(bǔ)償性原則”）和懲罰性原則。主張補(bǔ)償性原則的觀點(diǎn)認(rèn)為侵權(quán)賠償制度的功能在于補(bǔ)救權(quán)利人因侵權(quán)所受到的損失（包括直接損失和間接損失），而不在于懲罰權(quán)利人；而主張懲罰性原則的觀點(diǎn)認(rèn)為，侵權(quán)賠償制度的功能不僅僅在于補(bǔ)救權(quán)利人的損失，還在于對侵權(quán)人進(jìn)行處罰，以達(dá)到警示侵權(quán)人和其他潛在侵權(quán)人的效果。對此參考六十三條第一款的規(guī)定來看，我國目前采取的是填平原則【1】。

1、權(quán)利人的實(shí)際損失

權(quán)利人的實(shí)際損失是指：“因侵權(quán)行為的存在，權(quán)利人實(shí)際獲得的利潤與假定沒有侵權(quán)行為的情況下能夠過得的利潤之間的差額【2】”簡而言之，該實(shí)際損失是以侵權(quán)行為導(dǎo)致權(quán)利人遭受的損失，但在案件中較難處理的問題系如何證明哪些損失與侵權(quán)行為之間有因果關(guān)系。在商業(yè)環(huán)境中，權(quán)利人的損失可能系因?yàn)榻?jīng)濟(jì)環(huán)境、市場競爭、自身經(jīng)營策略而決定，也有可能系因?yàn)閭}儲(chǔ)、稅收、物流、人工、原料、宣傳、功能等因素，對此如何判斷權(quán)利人損失與侵權(quán)人侵權(quán)行為之間存在因果關(guān)系，是較大的難題。

對此《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定;商標(biāo)法第五十六條第一款規(guī)定的因被侵權(quán)所受到的損失，可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成商品銷售減少量或者侵權(quán)商品銷售量與該注冊商標(biāo)商品的單位利潤乘積計(jì)算。該司法解釋就原告因侵權(quán)造成的商品銷量減少量以外，可以侵權(quán)商品銷售量進(jìn)行替代，然而在此計(jì)算過程中，作為原告其可以直接選擇以被告的單位利潤率乘以銷量，基于侵權(quán)行為的成本低于權(quán)利人的成本，且被告也可以直接抗辯原告單位利潤過高，由自身證據(jù)決定賠償，是否可行，尚需考量。

對此可參考1978年的Panduit Corp. v. Stahlin Brothers Fibre Works案中，美國聯(lián)邦第六巡回上訴法院對專利產(chǎn)品所失利潤的因果關(guān)系提出的證明標(biāo)準(zhǔn)：（1）存在專利產(chǎn)品的市場需求；（2）不存在可接受性的非侵權(quán)替代品；（3）專利權(quán)人有能力生產(chǎn)和銷售滿足市場需求的專利產(chǎn)品；（4）所失利潤的數(shù)額。上述標(biāo)準(zhǔn)雖為專利案件，且由美國判決，但在判斷損失與侵權(quán)之間的因果關(guān)系時(shí)可進(jìn)行借鑒，該案是主張排除多數(shù)干擾因素最終確定兩者的聯(lián)系。

我國國內(nèi)就該款法條規(guī)定可參考巴洛克案（一審案號：（2016）蘇05民初41號、二審案號：（2017）蘇民1297號）案件，該案曾被列入2018年最高院50件典型知產(chǎn)案例、江蘇法院知產(chǎn)司法保護(hù)十大案例及蘇州中院知產(chǎn)審判十大案例中，具有很高的借鑒意義?；诒疚膬?nèi)容有限，故僅能簡單分析法院認(rèn)定侵權(quán)與損失之間的因果關(guān)系。

在法院認(rèn)定被告行為構(gòu)成侵權(quán)后，權(quán)利人就：1、外銷對比內(nèi)銷的情況。權(quán)利人的外銷收入增長率遠(yuǎn)高于同行業(yè)外銷收入，然而在存在侵權(quán)方的國內(nèi)市場，其內(nèi)銷收入不增反降，反觀同行業(yè)內(nèi)銷收入仍存在增長。該證據(jù)證明產(chǎn)品銷量的減少并非其公司原因造成；2、侵權(quán)方將門店設(shè)在與權(quán)利人門店相近的區(qū)域，且使用與原告權(quán)利人近似的商標(biāo)，足以構(gòu)成混淆；3、權(quán)利人的經(jīng)銷商逐步減少，該減少系因被告的低價(jià)競爭；4、權(quán)利人于2015年11月采取力度較大的降價(jià)措施后，該月銷量成為2015年下半年唯一同比銷量收入增長的月份。5、在權(quán)利人利潤波動(dòng)時(shí)，侵權(quán)方的利潤也隨之波動(dòng)。

該案雖并未就權(quán)利人實(shí)際損失計(jì)算的共性進(jìn)行確認(rèn)，但在因果關(guān)系上，其損失的確認(rèn)是以排除自身原因（外銷內(nèi)銷）、確認(rèn)價(jià)格因素（調(diào)整價(jià)格增加銷量）、確認(rèn)因侵權(quán)行為導(dǎo)致的價(jià)格因素（銷售渠道減少均與侵權(quán)行為的低價(jià)競爭有關(guān)）等方式最終確認(rèn)權(quán)利人損失與侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系，較具有借鑒意義。

2、侵權(quán)所獲得的利益

《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十四條規(guī)定:“商標(biāo)法第五十六條第一款規(guī)定的侵權(quán)所獲得的利益，可以根據(jù)侵權(quán)商品的銷售量與該商品單位利潤計(jì)算；該商品單位利潤無法查明的，按照注冊商標(biāo)商品的單位利潤計(jì)算?！?/p>

該條款最為簡單的方式為銷售數(shù)量乘以單位利潤確定侵權(quán)方因侵權(quán)行為的直接受益，即“數(shù)量×單位利潤” ，然而單位利潤該如何確定，在企業(yè)財(cái)務(wù)制度中，利潤的概念涉及銷售利潤、營業(yè)利潤和凈利潤。銷售利潤指產(chǎn)品銷售收入減去銷售成本（包括制造成本和銷售費(fèi)用）、產(chǎn)品銷售稅金及附加費(fèi)用后的利潤；營業(yè)利潤指產(chǎn)品銷售利潤減去管理、財(cái)務(wù)等費(fèi)用后的利潤；凈利潤指營業(yè)利潤減去增值稅等稅收后的利潤【3】。對此，若以填平原則為基礎(chǔ)，則利潤率的計(jì)算應(yīng)當(dāng)以凈利潤中商標(biāo)產(chǎn)生的利潤為計(jì)算依據(jù)，判定賠償。針對商標(biāo)利潤，筆者以三只松鼠的產(chǎn)品為例（原產(chǎn)品以34.8進(jìn)行計(jì)算），三只松鼠的產(chǎn)品由樂錦記代加工，

故兩者在產(chǎn)品上一致。在價(jià)格上三只松鼠的面包約為16.5/500g而樂錦記為11.6即貼上三只松鼠后產(chǎn)品單價(jià)增加為4.9元/500g，在不考慮包裝等內(nèi)容，若第三人以該產(chǎn)品侵犯三只松鼠的商標(biāo)權(quán)，則其可以以4.9/16.5=30%的商標(biāo)利潤率進(jìn)行計(jì)算，關(guān)于侵權(quán)產(chǎn)品同理可以該方式進(jìn)行。

但在《最高人民法院關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)如何計(jì)算損失賠償額和侵權(quán)期間問題的批復(fù)》中答復(fù)為：在商標(biāo)侵權(quán)案件中，被侵權(quán)人可以按其所受的實(shí)際損失額請求賠償。也可以請求將侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲的利潤（指除成本外的所有利潤）作為賠償額，最高院認(rèn)定單位利潤應(yīng)當(dāng)為銷售利潤。

上述計(jì)算方式是以權(quán)利人能取得侵權(quán)人的銷售數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，但在一般情況下可能無法最終確定銷售數(shù)量，此時(shí)可以以第二種方式：“尋找被告披露的數(shù)據(jù)”確認(rèn)被告的獲利，對此北京市高級人民法院于（2017）京民終335號判決書中曾有這樣一段話：“無論是基于營銷策略還是其它考量的因素，任何商業(yè)主體在宣傳推廣活動(dòng)中所使用的言辭應(yīng)當(dāng)表述準(zhǔn)確、所使用商業(yè)數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)務(wù)求客觀真實(shí)，任何通過有悖誠實(shí)信用原則所使用的宣傳內(nèi)容獲得的不當(dāng)利益，在侵權(quán)責(zé)任判定中應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)相應(yīng)后果”。【4】

關(guān)于如何尋找披露的數(shù)據(jù)，筆者曾查閱相關(guān)案例，認(rèn)為可通過下列方式進(jìn)行：（一）第三方數(shù)據(jù)報(bào)告；（二）稅務(wù)局增值稅申報(bào)記錄；（三）電商平臺(tái)銷售數(shù)據(jù)；（四）利潤表與資產(chǎn)負(fù)債表-市場監(jiān)督管理局；（五）侵權(quán)方官網(wǎng)。

較為有趣的一點(diǎn)是，我國以填平原則確定最終賠償額，在一般情況下基于權(quán)利人取證手段有限，確認(rèn)的銷售數(shù)量多高于實(shí)際侵權(quán)產(chǎn)品銷售數(shù)量，則可直接以侵權(quán)產(chǎn)品獲利確定原告損失，但在特殊情況下，侵權(quán)產(chǎn)品獲利遠(yuǎn)高于原告損失，此時(shí)是否應(yīng)死板應(yīng)用該法條內(nèi)容，比較典型的情形為反相混淆。

傳統(tǒng)的商標(biāo)混淆行為是在權(quán)利人先就產(chǎn)品與商標(biāo)之間形成聯(lián)系，侵權(quán)人以使用權(quán)利人商標(biāo)的方式使一般消費(fèi)者將商標(biāo)與侵權(quán)產(chǎn)品聯(lián)系在一起，使消費(fèi)者因商標(biāo)承載著的商譽(yù)、信譽(yù)而去購買侵權(quán)產(chǎn)品。但反相混淆不同，侵權(quán)人先就侵權(quán)產(chǎn)品與商標(biāo)之間形成聯(lián)系，權(quán)利商標(biāo)因市場已經(jīng)存在在先侵權(quán)商標(biāo)而無法進(jìn)入。在反相混淆案件中，一般為侵權(quán)人投入大量的宣傳、使用成本，其支出遠(yuǎn)高于權(quán)利人，則在認(rèn)定侵權(quán)后是否應(yīng)當(dāng)仍舊以被告獲利進(jìn)行賠償。

對此若嚴(yán)格按照法條規(guī)定進(jìn)行計(jì)算，則法院最終應(yīng)當(dāng)以被告獲利進(jìn)行判決，但若參考填平原則，則法院應(yīng)就賠償方面進(jìn)行調(diào)整，對此筆者以18、19年最新案例進(jìn)行說明。

（一）“米家”案：2019年12月30日，杭州中院通過微信公眾號宣布，被告小米通訊技術(shù)有限公司、小米科技有限責(zé)任公司因涉嫌“米家”商標(biāo)侵權(quán)被原告杭州聯(lián)安安防工程有限公司訴至法院，最終杭州市中級人民法院裁定小米通訊、小米科技構(gòu)成侵權(quán)，判決小米通訊承擔(dān)1200萬元損害賠償責(zé)任，并承擔(dān)杭州聯(lián)安維權(quán)合理開支近10.38萬元，兩項(xiàng)共計(jì)1210.38萬元，小米科技對小米通訊應(yīng)對賠償金額中的68.04萬元承擔(dān)連帶責(zé)任。

 在該案中小米科技公司提交的數(shù)據(jù)表明其銷售數(shù)據(jù)達(dá)3.2億余元，京東提交的數(shù)據(jù)表明其銷售量達(dá)7300余萬元。針對利潤率杭州中院對京東提交的進(jìn)貨發(fā)票以及小米通訊的進(jìn)貨價(jià)、京東網(wǎng)上銷售價(jià)作對比，確認(rèn)京東銷售侵權(quán)產(chǎn)量利潤約在30%。

因不確定數(shù)據(jù)的對象，僅根據(jù)上述內(nèi)容確定小米科技公司在該產(chǎn)品上獲得的利潤應(yīng)當(dāng)在9000萬以上，但最終法院結(jié)合“小米”商標(biāo)本身知名度、侵權(quán)商品實(shí)物、其中技術(shù)等因素對利潤的貢獻(xiàn)后，最終判決賠償1200萬元。

（二）“小老板”【5】案：在該案中法院認(rèn)定侵權(quán)方產(chǎn)品上的標(biāo)識與權(quán)利人的商標(biāo)近似，在商品類別上類似，認(rèn)定侵權(quán)方在類似商品上使用近似商標(biāo)，易造成消費(fèi)者混淆，構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)行為。

但在賠償責(zé)任計(jì)算時(shí)，法院最終考慮侵權(quán)產(chǎn)品并未利用權(quán)利人商譽(yù)，未搭便車，且使用侵權(quán)標(biāo)識有歷史淵源（該商標(biāo)來源于泰國，由泰國初始使用），侵權(quán)產(chǎn)品本身存在一定知名度。在商品產(chǎn)品上亦存在差異，故侵權(quán)方獲得的經(jīng)濟(jì)利益與權(quán)利人不存在關(guān)聯(lián)性，侵權(quán)方無需進(jìn)行賠償，但仍需支付合理支出費(fèi)用。

上述兩個(gè)案例均在法條規(guī)定內(nèi)容上，結(jié)合填平原則調(diào)整最終的賠償額，筆者認(rèn)可該計(jì)算方式。但法條本應(yīng)有指引作用，若判決超出法條內(nèi)容，以立法解釋角度調(diào)整賠償，是否妥當(dāng)，在法條中增加立法本意是否更為合適。

3、許可費(fèi)用倍數(shù)

在案件賠償?shù)南嚓P(guān)證據(jù)中，權(quán)利人較容易就許可合同進(jìn)行舉證，但在實(shí)際案件中法院并不會(huì)直接適用該證據(jù)內(nèi)容。理由在于：

（一）許可合同未備案?！渡虡?biāo)法》第四十三條規(guī)定許可他人使用其注冊商標(biāo)的，許可人應(yīng)當(dāng)將其商標(biāo)使用許可報(bào)商標(biāo)局備案。權(quán)利人將一份違背行政管理的合同確定賠償額，略為不妥；

（二）許可合同是否履行。法條規(guī)定可以許可費(fèi)用計(jì)算賠償標(biāo)準(zhǔn)其目的系在以權(quán)利人本應(yīng)獲得的許可受益最終未獲取，則法院直接判決侵權(quán)方支付該費(fèi)用，但若權(quán)利人本身便未許可他人，僅直接以未履行的一份合同要求侵權(quán)方承擔(dān)責(zé)任，與填平原則相違背；

（三）許可費(fèi)用不僅有商標(biāo)的許可，在一般的許可合同中，權(quán)利人收取的許可費(fèi)用可能包含使用商標(biāo)費(fèi)用、員工培訓(xùn)和資料、門店裝潢，特殊行業(yè)還包含協(xié)助申報(bào)特許經(jīng)營許可證、提供行業(yè)分析等等等等，然而該法條內(nèi)容僅以商標(biāo)的許可費(fèi)用為基準(zhǔn)，基于無法確定許可費(fèi)用中使用商標(biāo)的許可比例，故許可合同不適用。

 4、合理開支 

 法條在規(guī)定三種賠償標(biāo)準(zhǔn)后增加了賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支，基于該內(nèi)容規(guī)定于三種賠償計(jì)算方式后，法院判決前，故本條應(yīng)當(dāng)僅適用前三種賠償方式，即在以三種賠償方式確定賠償金額后，另行增加許可費(fèi)用。

關(guān)于合理開支的內(nèi)容，一般包含調(diào)查取證費(fèi)用以及訴訟代理費(fèi)用。其中調(diào)查取證費(fèi)用含調(diào)查取證、交通住宿、檔案查詢、材料印制、公證、申請證據(jù)保全等費(fèi)用。關(guān)于訴訟代理費(fèi)主要為律師費(fèi)。上述內(nèi)容規(guī)定于《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條中。

5、法定賠償

在原告無法證明其損失、被告獲利以及許可費(fèi)用后，最終由法院根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)判決被告的賠償標(biāo)準(zhǔn)稱之為法定賠償。對此先行《商標(biāo)法》規(guī)定賠償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)在五百萬元以下。

關(guān)于法定賠償?shù)挠?jì)算方式，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋（2002）32號）第十六條第二款中規(guī)定人民法院應(yīng)當(dāng)考慮侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果，商標(biāo)的聲譽(yù)，商標(biāo)使用許可費(fèi)的數(shù)額，商標(biāo)使用許可的種類、時(shí)間、范圍及制止侵權(quán)行為的合理開支等因素綜合確定。

較為具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)，可考慮以下因素：（1）商標(biāo)知名度、商標(biāo)顯著性；  （2） 商標(biāo)估值、設(shè)計(jì)成本、廣告投入、價(jià)值培育投入、市場開拓成本；（3） 商標(biāo)實(shí)際使用狀況與收益；（4） 侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)的合理轉(zhuǎn)讓價(jià)格、合理許可費(fèi)用；（5） 商標(biāo)使用許可的種類、時(shí)間、范圍；（6）其他可以衡量商標(biāo)權(quán)權(quán)利價(jià)值的因素。

事實(shí)上，在90%以上的商標(biāo)侵權(quán)案件中，法院多適用法定賠償進(jìn)行判決，基于此判決方式無需考慮證據(jù)內(nèi)容，可由法官自行衡量賠償數(shù)額。從權(quán)利人角度其可以免去較為繁瑣的舉證責(zé)任，有利于案件的進(jìn)展，降低自身訴訟成本，但此種賠償計(jì)算方式系將法院設(shè)定為評估機(jī)構(gòu)，就侵權(quán)行為所造成的損失加以評估，筆者認(rèn)為不利于體現(xiàn)法律的指引作用。

6、懲罰性賠償

在《商標(biāo)法》第六十三條規(guī)定：對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。在筆者介紹的上述賠償方式中，均以填平原則為基礎(chǔ)，然而在某些時(shí)刻填平原則并不能彌補(bǔ)權(quán)利人損失，也不能制止侵權(quán)人繼續(xù)實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)，填平原則便不利于法律的適用。

法律適用初期，侵權(quán)人實(shí)施侵權(quán)行為取得利益，權(quán)利人往往需通過一年至多年時(shí)間才能確定侵權(quán)，基于權(quán)利人取得的證據(jù)必然少于侵權(quán)人的獲利，則侵權(quán)人在衡量賠償以及侵權(quán)獲利數(shù)額后，可能在仍有獲利空間的情形下而選擇繼續(xù)實(shí)施侵權(quán)行為，有人曾戲稱以賠償購買許可。

對此《商標(biāo)法》在第六十三條中增加了懲罰性賠償規(guī)則，其目的系為了避免填平原則無法適用時(shí)，可以其他計(jì)算方式彌補(bǔ)權(quán)利人損失，同時(shí)起到法律的指引作用，避免侵權(quán)人鉆法律的漏洞。

關(guān)于懲罰性賠償，需有兩點(diǎn)要求:(一）、主觀上存在惡意；（二）、實(shí)施的侵權(quán)行為較為嚴(yán)重。關(guān)于主觀惡意，筆者認(rèn)為權(quán)利人應(yīng)就侵權(quán)人知曉其侵權(quán)后仍舊實(shí)施侵權(quán)行為，例如：權(quán)利人曾發(fā)律師函、行政投訴、起訴等方式，或者侵權(quán)人本身便為權(quán)利人公司中的員工、股東、供應(yīng)商，其知曉商標(biāo)的情形下仍舊實(shí)施侵權(quán)行為。關(guān)于侵權(quán)行為較為嚴(yán)重，則主要以侵權(quán)數(shù)額高、侵權(quán)范圍廣、侵權(quán)時(shí)間長（暫不考慮訴訟時(shí)效）等方面進(jìn)行舉證。鑒于懲罰性賠償多以個(gè)案進(jìn)行認(rèn)定，故筆者就此不再多結(jié)算。

7、制造行為的賠償數(shù)額

如前文所述，在懲罰性賠償前的5項(xiàng)賠償內(nèi)容以填平原則為基礎(chǔ)，但在制造行為中，其并未進(jìn)行銷售，未造成原告損失，自身也未獲利，如果嚴(yán)格按照填平原則進(jìn)行衡量，則制造行為無需承擔(dān)賠償責(zé)任。然而在實(shí)際侵權(quán)案件中，制造行為是所有侵權(quán)行為的起源，若最初的侵權(quán)行為無需承擔(dān)責(zé)任，而僅懲罰其后的侵權(quán)行為，不利于法律的適用，故在一般案件中，法院仍就此行為認(rèn)定侵權(quán)且評估賠償?shù)臄?shù)額。

關(guān)于制造行為的賠償數(shù)額計(jì)算，有的法院系以被告獲利的方式進(jìn)行確認(rèn)，有的法院直接以法定賠償直接認(rèn)定，對此筆者還是贊同以法定賠償認(rèn)定，當(dāng)然與其他銷售行為對比，其侵權(quán)性質(zhì)更為嚴(yán)重，則其賠償數(shù)額相較于銷售行為應(yīng)當(dāng)更高。

三、超出《商標(biāo)法》規(guī)定的酌定賠償

《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》（下稱《意見》）中，針對這一問題，首次以政策性文件的精神予以了明確?！兑庖姟返?6條規(guī)定：“積極引導(dǎo)當(dāng)事人選用侵 權(quán)受損或者侵權(quán)獲利方法賠償，盡可能避免簡單適用法定賠償方法。對于難以證明侵權(quán)受損或侵權(quán)獲利的具體數(shù)額，但有證據(jù)證明前述數(shù)額明顯超過法定賠償最高限額的，應(yīng)當(dāng)綜合全案的證據(jù)情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額?！?/p>

2013年最高人民法院在第三次全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作會(huì)議上指出：“要正確把握法定賠償與酌定賠償?shù)年P(guān)系，酌定賠償是法官在一定事實(shí)和數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上， 根據(jù)具體案情酌定實(shí)際損失或侵權(quán)所得的賠償數(shù)額，其不受法定賠償最高或者最低限額的限制。積極適用以相關(guān)數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的酌定賠償制度，在計(jì)算賠償所需的部分?jǐn)?shù)據(jù)確有證據(jù)支持的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)案情運(yùn)用自由裁量權(quán)確定計(jì)算賠償所需的其他數(shù)據(jù)，酌定公平合理的賠償數(shù)額”。 

最高人民法院之后又進(jìn)一步指出：“有一定的證據(jù)能夠證明實(shí)際損失或侵權(quán)獲利超過或者低于法定賠償數(shù)額， 但該實(shí)際損失或侵權(quán)獲利又確無證據(jù)精確證明時(shí)，可以在法定賠償?shù)淖罡哳~以上或者最低額以下適當(dāng)酌定賠償數(shù)額。上述酌定賠償不是在適用法定賠償，仍屬于實(shí)際損失或侵權(quán)獲利的確定，不能因法定賠償中有酌情考慮就將上述酌定賠償混同于法定賠償。

最高人民法院在相關(guān)意見以及會(huì)議上明確提出“酌定賠償制度”，該賠償制度必要時(shí)可突破法定賠償?shù)淖罡呦揞~，最高院進(jìn)一步指出其仍屬于實(shí)際損失或侵權(quán)獲利范疇。筆者認(rèn)為該內(nèi)容的認(rèn)定其實(shí)是對法定賠償?shù)囊环N補(bǔ)充，法定賠償也是針對所有證據(jù)進(jìn)行的一種衡量，然而因法條的限制，其有最高的賠償標(biāo)準(zhǔn)，但該標(biāo)準(zhǔn)并不隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而調(diào)整，在避免法律成為束縛權(quán)利人權(quán)利的枷鎖，最高院通過上述文件的方式突破限制，同時(shí)仍屬于法律范疇，較為妥當(dāng)。

注：

【1】《中國專利法詳解》尹新天  第564頁

【2】《中國專利法詳解》尹新天  第566頁

【3】《中國專利法詳解》尹新天  第568頁

【4】（2017）京民終335號判決書

【5】（2018）滬0115民初62173號

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：陳劍龍 

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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