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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：陳劍龍 福建博邦律師事務(wù)所
原標題：合法來源抗辯的解析
我國《商標法》第56條寫明：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任?！北緱l規(guī)定了商品銷售商銷售侵犯注冊商標權(quán)的商品的一種免除賠償責任的抗辯事由，我們通常把這款規(guī)定稱之為合法來源抗辯。在實際案例中，不同的地方、不同的法院甚至同一法院不同的法官就合法來源相關(guān)證據(jù)的標準和形式認知差異較大，但就構(gòu)成合法來源抗辯的要件較為統(tǒng)一，即：1、是主觀上不知道是侵權(quán)商品；2是能提供合法進貨憑證；3是說明具體提供者。筆者就上述的要件一一進行闡述。
一、主觀上不知道
筆者認為，本要件可分為三種情形:1、權(quán)利人證明銷售商知曉侵權(quán)行為；2、權(quán)利人無法證明銷售商知曉但其應當知曉侵權(quán)行為；3、權(quán)利人無法證明其知曉且銷售商無法知曉侵權(quán)行為。
1、權(quán)利人證明銷售商知曉侵權(quán)的事實
在實際案件中，就銷售商不知曉的消極事實部分，銷售商無法舉證，且作為被告而言，銷售商也不會就其知曉侵犯商標權(quán)的事實進行證明，故該內(nèi)容的證明應當由權(quán)利人自行主張。筆者認為存在下列情形之一的，可認定或推定銷售者主觀上知曉侵權(quán)行為：
（1）權(quán)利人曾發(fā)函或委托律師發(fā)函警告銷售商其侵權(quán)行為；
（2）銷售商曾因相關(guān)權(quán)利被處以行政處罰；
（3）銷售商知曉權(quán)利人的商標，如與權(quán)利人曾為競爭對手或合作伙伴或公司員工；
（4）銷售商自身注冊商標但未合理使用，反而在商標的使用上更傾向于使用原告的商標；
（5）銷售商存在真假混賣的情形；
（6）銷售門店與權(quán)利人主營門店較近，存在銷售渠道近似的情形。
上述內(nèi)容為相關(guān)案例中權(quán)利人就銷售商知曉侵權(quán)事實所作出的證明內(nèi)容，該內(nèi)容最終被法院認可，筆者認為上述內(nèi)容主要用以證明一個觀點，即銷售商知曉或推定其知曉權(quán)利人的商標，最終合法來源抗辯不成立。
2、權(quán)利人無法證明銷售商知曉但其應當知曉侵權(quán)的事實
該部分內(nèi)容是在權(quán)利人無法就銷售商知曉其商標的情形下，根據(jù)案件的基本情況，由權(quán)利人加以主張最終否定銷售商不知曉的認定，筆者認為存在下列情形【1】：
（1）銷售商來源不合法（該條后面闡述）
（2）銷售商的進貨渠道不符合一般商業(yè)習慣
《合同法》規(guī)定合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間的協(xié)議，與銷售商就侵權(quán)產(chǎn)品存在交易的也應當為上述三種主體。筆者認為就不同的主體之間的注意義務(wù)應不盡相同，相較于與法人，其他組織之間建立交易關(guān)系，與個人之間存在交易行為，其承擔風險能力較弱，故在交易過程中應就其提供的產(chǎn)品具有更高的注意審查義務(wù)，對其銷售的產(chǎn)品是否是偽劣產(chǎn)品應進行審查。
（3）銷售價格與正品相差較多
對于權(quán)利人而言，為了維持市場的穩(wěn)定，權(quán)利人一般就產(chǎn)品的定價進行約束，以保持消費者就產(chǎn)品所對應的價值進行確認。銷售者基于侵權(quán)產(chǎn)品的質(zhì)量、外觀，進貨價格低廉等因素往往會以較為低的價格進行銷售，故筆者認為，除特殊情形外（如：雙11、清償處理），就銷售價格遠低于正品實際進貨價格的產(chǎn)品，推定其主觀知曉侵權(quán)的事實。
（4）進貨價格相差較多
與（3）銷售價格與正品相差較多對比，本條就進貨價格進行對比，在較為穩(wěn)定的市場中，產(chǎn)品的毛利較為固定。若銷售商在銷售價格與正品價格一致的情形下，其以與一般行業(yè)慣例不一致的利潤進貨，往往無法認定主觀存在善意。
（5）銷售者的經(jīng)營規(guī)模、層級和專業(yè)化程度。
經(jīng)營范圍及層級越高則注意義務(wù)越高，筆者不再闡述。以服務(wù)商標與商品商標為例，在服務(wù)商標中，銷售者注意的商標僅有服務(wù)商標本身，故其對于服務(wù)商標是否存在來源需盡到較為謹慎的審查義務(wù)，但與服務(wù)商標不同，一家店面銷售的產(chǎn)品可能成千上萬種，就其銷售的產(chǎn)品所涉及的商標無法均盡到謹慎的審查義務(wù)，故在銷售產(chǎn)品的專業(yè)化上，程度越高則注意義務(wù)越高。
（6）權(quán)利商標的知名度、顯著性
侵犯商標權(quán)的目的系為了將侵權(quán)產(chǎn)品與涉案商標相連接，故涉案商標知名度越高，被消費者認知的可能性越高，其被仿冒的可能性也就越大。在這種情況下，銷售者往往稍加注意便能察覺銷售的商品是否侵犯了他人的商標權(quán)，客觀上銷售者也容易從權(quán)利人的相關(guān)網(wǎng)站，產(chǎn)品上確認其是否銷售侵權(quán)產(chǎn)品，故在此情況下，銷售者應當有更高的注意義務(wù)。
（7）銷售者自身的資質(zhì)
在商品從生產(chǎn)商到最終消費者的流通過程中，往往要經(jīng)過交易鏈上的諸多環(huán)節(jié)，例如生產(chǎn)商—經(jīng)銷商—零售商—消費者。環(huán)節(jié)越前，則其銷售的量越大，其銷售的面積越廣，其銷售的注意義務(wù)也應當越強，因此若銷售商本身直接與生產(chǎn)商溝通，其需要盡到的審查義務(wù)與一般的銷售商比往往更為謹慎。
其次，基于具有法人資格的銷售商，由于工商稅務(wù)等部門的審核要求及其財務(wù)會計制度的要求，其在購銷商品需要辦理的各種手續(xù)也較為完善和復雜，而且法人一般都具有經(jīng)營規(guī)模大、經(jīng)濟實力雄厚的優(yōu)勢，因此法人相對于個人也就更有能力來審查商品是否存在權(quán)利瑕疵；反觀不具備法人資格的商場柜臺承租人和個體工商戶，他們?nèi)粘Ｍ切☆~交易較多，其進貨、出貨手續(xù)普遍比較簡單，甚至沒有相關(guān)手續(xù)。故具備法人資格的銷售商審查注意義務(wù)的要求要高于不具備法人資格的租賃商場柜臺的個人和個體工商戶。
3、權(quán)利人無法證明其知曉且銷售商無法知曉侵權(quán)的事實
本情況主要在于銷售者已經(jīng)盡到謹慎的審查義務(wù)，最終仍舊發(fā)生侵權(quán)行為的情形，在筆者查看的案例中有下列幾種情形：
（1）從權(quán)利人授權(quán)的經(jīng)銷商處購買到侵權(quán)產(chǎn)品
在 （2017）粵20民終6723號案中，權(quán)利人潔麗雅公司證明縱聯(lián)橫貿(mào)易有限公司為其經(jīng)銷商，而縱聯(lián)橫貿(mào)易有限公司證明中山冠華商為其經(jīng)銷商，最終由中山冠華商銷售給被告。在判決中法院最終基于兩份證明確定被告已經(jīng)盡到了合理審慎的注意義務(wù)。
（2）銷售者就商標使用情況進行審查
在（2017）粵03民終14972號案例中，被告經(jīng)香港勁霸集團有限公司授權(quán)銷售印有香港勁霸集團有限公司商標的產(chǎn)品，但基于該產(chǎn)品上不僅印有香港勁霸集團有限公司的商標，還印有涉案的權(quán)利商標，被告主張其就加盟情形主觀不存在惡意，最終法院認定被告作為加盟商有理由認為其貨源具有合法商標權(quán)而非侵犯他人的商標權(quán)，故無需承擔賠償責任。
（3）授權(quán)商標被宣告無效，銷售者無法知曉侵權(quán)事實
在（2017）粵20民終5811號案例中，權(quán)利商標為“Midea”字樣，被告使用的是“CMiediea”且其審查了商標注冊證以及授權(quán)委托書，雖然該商標最終被宣告無效，但基于其在進貨時審查了商標注冊證及授權(quán)委托書并說明了來源者，最終法院認可其為善意，構(gòu)成了善意取得。
（4）商標使用存在差異，銷售者無法審查是否侵權(quán)
在（2017）粵73民終2433號案例中，權(quán)利商標為“華夏”，侵權(quán)產(chǎn)品上使用的為“華夏千年情”商標，法院最終在結(jié)合進貨價格與銷售價格符合常理，被告并非酒類專營店，商標不同等情況，認定由銷售人盡到根據(jù)商標法及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定判斷被訴侵權(quán)商標“華夏千年情”是否侵犯“華夏”商標專用權(quán)的審查義務(wù)明顯超出被告的能力范圍，最終抗辯成立。
二、能提供合法進貨憑證
針對合法進貨憑證的證據(jù)，筆者認為可參考《商標法實施條例》第七十九條：（一）有供貨單位合法簽章的供貨清單和貨款收據(jù)且經(jīng)查證屬實或者供貨單位認可的；（二）有供銷雙方簽訂的進貨合同且經(jīng)查證已真實履行的；（三）有合法進貨發(fā)票且發(fā)票記載事項與涉案商品對應的；（四）其他能夠證明合法取得涉案商品的情形。本法規(guī)就合法進貨憑證的相關(guān)證據(jù)進行描述，但未說明是均需要具備還是僅需符合一條即可，筆者認為就本內(nèi)容可分為兩個構(gòu)成要件：1、合法；2、有相應的進貨憑證。
（1）合法【2】
合法來源中的“合法”是對產(chǎn)品出處的法律評價，即產(chǎn)品從前手到后手的過程是否合法，而不是產(chǎn)品本身的合法性。有合法來源的產(chǎn)品未必合法，而合法產(chǎn)品未必有合法來源，針對出處是否合法，筆者認為應當證明兩部分：1、交易對象的合法性；2、交易流程的合法性。
交易對象的合法性，主要在于侵權(quán)產(chǎn)品在交易過程中，是否確認交易對象的資質(zhì)符合法律的規(guī)定。該內(nèi)容主要針對產(chǎn)品直接來源于生產(chǎn)商的銷售商。以北京市工商行政管理局2012年4月編制的《北京市企業(yè)登記前置許可項目目錄》為參考，當生產(chǎn)商為種畜禽、飼料及飼料添加劑生產(chǎn)、水產(chǎn)養(yǎng)殖捕撈、生產(chǎn)乳制品等經(jīng)營項目時，其應當向有關(guān)機關(guān)申請證書，如：種畜禽生產(chǎn)經(jīng)營許可證、食品生產(chǎn)許可證、捕撈許可證等。
交易流程的合法性，主要在于侵權(quán)產(chǎn)品在交易過程中，交易流程是否符合法律規(guī)定。該內(nèi)容針對交易的整個環(huán)節(jié)，即侵權(quán)產(chǎn)品從上家流轉(zhuǎn)至下家過程中所需材料。仍舊以《北京市企業(yè)登記前置許可項目目錄》為參考，在銷售乳制品、經(jīng)營食品餐飲服務(wù)時均需要《食品流通許可證》，若銷售商在證明合法來源過程中，其交易的產(chǎn)品在交易過程中應當需要上述材料卻未進行確認，則筆者認為其行為不應當被認定合法。
交易產(chǎn)品的合法性，主要針對銷售商與供貨商進行交易時，其是否就產(chǎn)品的合法性進行初步判斷?！吨腥A人民共和國食品安全法》第五十條、第五十三條以及《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十七條均對產(chǎn)品外包裝的標識及相關(guān)證明材料進行約定。若涉案侵權(quán)產(chǎn)品不符合法律規(guī)定如：無生產(chǎn)商、無保質(zhì)期、無產(chǎn)品質(zhì)量檢驗合格證明等，則基于銷售商而言，其自身便違反相關(guān)法律規(guī)定，主張的合法來源抗辯也不應當獲得支持。
（2）有進貨憑證
《商標法實施條例》第七十九條規(guī)定的進貨憑證包含：供貨清單、貨款收據(jù)、進貨合同、發(fā)票且上述內(nèi)容需加蓋供貨商的公章并與產(chǎn)品相對應。在筆者查看的案例中，法院就法條內(nèi)的其他能夠證明合法取得涉案商品的情形的證據(jù)，認定如下：供貨商營業(yè)執(zhí)照稅務(wù)登記證以及相關(guān)許可材料、企業(yè)機讀檔案登記資料、供貨商的商標授權(quán)委托書、供貨商提供的產(chǎn)品檢驗報告、與供貨商簽訂的質(zhì)量保證協(xié)議等。比較特殊的為供貨商或生產(chǎn)者的陳述或證言是否會被認定為進貨憑證，佛山市中級人民法院在（2018）粵06民終11302號案件中認可，但在（2018）粵06民終2351號卻對證言不予認可，筆者會在提供來源者中加以闡述。
在進貨憑證的舉證責任大小上，法院就下列情形，對銷售商提供證據(jù)的證明力進行衡量，筆者以被法院認可的案件進行分析：
（一）經(jīng)營規(guī)模的大小及經(jīng)營能力的強弱
在（2018）粵07民終3365號判例中，銷售商僅提供一張送貨單，最終一審法院對其構(gòu)成合法來源抗辯的主張不予認可。二審法院在結(jié)合產(chǎn)品標識正確、經(jīng)營國模小、經(jīng)營能力弱、送貨單能確認來源且能與侵權(quán)產(chǎn)品相對應等情況，最終確認銷售商合法來源抗辯成立。而若本案中的主體換成規(guī)模較大、存在連鎖企業(yè)的其他主體，或者涉案門店專業(yè)化較強，則其對應的舉證責任，將不僅僅只有一張進貨單便足以。
（二）銷售商與供貨商之間的交易情況
在（2019）鄂民終38號判例中，法院結(jié)合銷售商與供貨商之間較為長期的合作關(guān)系，結(jié)合侵權(quán)產(chǎn)品的商標與權(quán)力商標不一致、送貨單、聊天記錄、照片等內(nèi)容最終確認銷售商構(gòu)成合法來源抗辯。筆者認為，若銷售商與供貨商之間存在較為穩(wěn)定的交易關(guān)系，基于雙方的信任，往往不會就交易的各種材料加以保存，但該情形也符合一般的商業(yè)習慣，故可適時降低舉證責任。
其次，在舉證責任方面還需考慮銷售商與供貨商的交易地位。若供貨商處于較強勢地位，如供貨商為生產(chǎn)商、批發(fā)商，按照一般的交易看，進貨商及銷售商無法就相關(guān)材料加以收集。反之若銷售商為大型超市等、則其在交易中往往處于強勢地位，其為了降低交易風險也應當收集相關(guān)材料。
三、提供來源者
在實際判例中，來源者主要為以下兩種身份：1、生產(chǎn)商；2、供貨商?；诜ㄡ孾2002]22號的批復，任何將自己的姓名、名稱、商標或者和識別的其他的標識體現(xiàn)在產(chǎn)品上，表示其為產(chǎn)品制造者的企業(yè)或個人，均屬于產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定的生產(chǎn)者。雖然本批復僅就產(chǎn)品質(zhì)量法中的生產(chǎn)者進行擴展，但筆者認為在商標案件中就生產(chǎn)商的認定也應參考本批復，故商標案件中生產(chǎn)商不僅僅只局限于侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)者，還包含將商標、名稱、姓名、其他標識提現(xiàn)在產(chǎn)品上的主體，而針對供貨商則僅指與銷售商簽約成功，由其直接供貨的主體。
在實際案例中就提供來源者這一構(gòu)成要件分為兩種看法，第一種看法以民法中的善意第三人理論為基礎(chǔ)，即當商標權(quán)利與交易的穩(wěn)定性相沖突時，為了保護后者，就商標權(quán)的部分保護予以免除；第二種看法筆者以賠償責任的歸則原則進行歸納，該理論系以《侵權(quán)責任法》第四十三條 被侵權(quán)人的請求權(quán)和生產(chǎn)者與銷售者之間的追償權(quán)作為基礎(chǔ)，在（2018）湘06民終2420號判例中，判決書內(nèi)商標權(quán)利人維權(quán)的最終目的在于將侵權(quán)產(chǎn)品清理出市場，而維護市場秩序最根本的方法在于找出侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)者，使生產(chǎn)者停止生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品。該判決內(nèi)容是以若銷售商能證明其產(chǎn)品來自于生產(chǎn)商與銷售商之間形成的交易鏈條上的其他主體，則抗辯成立，在相關(guān)判例中，法院就此兩種觀點，并未形成一致。
以（2018）粵06民終11302號案例為參考，在該案中，侵權(quán)產(chǎn)品的提供者與銷售均認可該產(chǎn)品來源于提供者，最終法院僅以兩被告的認可最終確認合法來源抗辯成立，即只需要確認有來源處即可構(gòu)成抗辯，而若以善意第三人理論為基礎(chǔ)的話，則銷售者應當提供交易時的相關(guān)證據(jù)用以證明交易時其為善意第三人從而構(gòu)成合法來源抗辯，同案的被告陳述不應當被認定為符合合法來源抗辯的證據(jù)。但在（2018）粵06民終2351號案例中，同樣為提供者與銷售者認可產(chǎn)品由其提供并出具說明，但最終法院以未提供其他證據(jù)予以佐證判定合法來源抗辯不成立，不同的是本案中權(quán)利人僅訴銷售商。同一法院就合法來源抗辯中來源者的理論基礎(chǔ)認定不一，甚為矛盾。筆者以上述兩個理論基礎(chǔ)分析合法來源抗辯的不同：
（1）來源者不同
若以善意第三人理論為基礎(chǔ)，若銷售者想要構(gòu)成合法來源抗辯，則應當僅針對供貨商與其之間的交易進行證明，即其來源者只有一種：供貨商，基于銷售者未與生產(chǎn)商，銷售鏈條的其他供貨商之間存在交易，故來源者較為單一。但若以歸則原則理論為基礎(chǔ)，銷售者只需要證明其侵權(quán)產(chǎn)品來自交易鏈條上的其他民事主體即可，而不僅限于上游的供貨商。
（2）證據(jù)不同
兩種理論在大多數(shù)情形下其證據(jù)及對應的證明對象均相同，唯一不一致的是若案件中一并將來源者拉入訴訟中，則以善意第三人理論為基礎(chǔ)，其陳述不應當被認定為證據(jù)，但若以歸則原則為基礎(chǔ)，同案的來源者的當事人陳述，可最終被認定符合合法來源抗辯。
筆者支持合法來源抗辯以善意第三人理論為基礎(chǔ)，理由如下：
（1）立法淵源
合法來源抗辯是2001年全面修訂著作權(quán)法、商標法、專利法時增設(shè)的條款。當時正值我國入世談判攻堅期，而知識產(chǎn)權(quán)問題又是入世談判的重要議題，為了順利加入世貿(mào)，獲得認可，我國立法機關(guān)根據(jù)TRIPS協(xié)議的相關(guān)規(guī)定，增設(shè)了合法來源抗辯【3】。另一方面，增設(shè)合法來源抗辯的初衷是為無過錯侵權(quán)人提供救濟途徑，如果行為人在為民事行為時主觀上出于善意，并付出了相應的代價，只是因為某些原因使行為具有了違法性，則根據(jù)現(xiàn)代司法理念中的公平原則，該善意行為人的權(quán)利應當?shù)玫胶侠肀Ｗo【4】。
（2）法條解析
《商標法》第五十七條規(guī)定：（三）銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的；（四）偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的。該條款規(guī)定侵權(quán)行為包含銷售行為以及生產(chǎn)行為，以善意第三人理論為基礎(chǔ)的話，則銷售商是否承擔責任應看其交易是否符合交易的穩(wěn)定性從而符合善意第三人理論。但以歸則原則為基礎(chǔ)的話，銷售商承擔責任后，最終的賠償責任應由生產(chǎn)者來承擔，該理論減去了銷售者的責任，與法不符。
然而，在《中華人民共和國最高人民法院公報》2012年第7期（總第189期）的尚杜·拉菲特羅茲施德民用公司訴深圳市金鴻德貿(mào)易有限公司等侵犯商標專用權(quán)、不正當競爭糾紛二審案中，基于同案被告承認銷售商從該公司處購得被控侵權(quán)商品的事實，屬于能夠提供合法來源，且也沒有證據(jù)證明銷售商知假買假，符合商標法的合法來源抗辯。公報以歸則原則作為合法來源抗辯的基礎(chǔ)，筆者的觀點，尚未得到認可。
參考案例：
（2017）粵20民終6723號
（2017）粵03民終14972號
（2017）粵20民終5811號
（2017）粵73民終2433號
（2018）粵07民終3365號
（2019）鄂民終38號判例
（2018）粵06民終11302號
《中華人民共和國最高人民法院公報》2012年第7期（總第189期）
參考文章
【1】關(guān)于中國商標法中合法來源抗辯原則的幾點思考 尚振杰
【2】知識產(chǎn)權(quán)審判中合法來源抗辯之審查 李潔
【3】合法來源條款立法文本新探 李雙利 魏大海
【4】關(guān)于“合法來源”的審視 楊帆（廣東省佛山市中級人民法院）
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：陳劍龍 福建博邦律師事務(wù)所
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
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