十評MOBA游戲地圖著作權(quán)系列之五：MOBA游戲地圖獨(dú)創(chuàng)性判斷主體研究

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作者：于波 法國艾克斯-馬賽大學(xué)法學(xué)博士 華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)法學(xué)博士 華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院副教授、碩士生導(dǎo)師

原標(biāo)題：十評MOBA游戲地圖著作權(quán)系列之五MOBA游戲地圖獨(dú)創(chuàng)性判斷主體研究

本文摘要：

1. 在MOBA游戲地圖第一案中，一審法院引入“一般觀察者”作為游戲地圖的獨(dú)創(chuàng)性判斷主體，然而源自英美法系的“一般觀察者”概念原本用于著作權(quán)侵權(quán)中的作品實(shí)質(zhì)性相似判斷。

2. 獨(dú)創(chuàng)性判斷是智力成果能否受到版權(quán)保護(hù)的門檻標(biāo)準(zhǔn)，著眼于新表達(dá)與已有表達(dá)之間的差異性；作品實(shí)質(zhì)性相似判斷的核心在于智力成果是否有權(quán)排除他人的利用，著眼于作品之間的相似性。將致力于相似性判斷的“一般觀察者”概念用于差異性判斷，有待商榷。

3. 假設(shè)“一般觀察者”概念可以用于獨(dú)創(chuàng)性判斷，在界定一般觀察者的范圍時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分和尊重不同網(wǎng)絡(luò)游戲的類型特征及相關(guān)受眾的范圍特性。對于MOBA游戲地圖的獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定，一般觀察者應(yīng)為MOBA這一游戲領(lǐng)域的相關(guān)受眾，而非所有網(wǎng)絡(luò)游戲所針對的一般受眾。

關(guān)鍵詞：獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn) 侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn) 判斷主體 一般觀察者

在傳統(tǒng)的著作權(quán)侵權(quán)案件中，法院通常根據(jù)相應(yīng)作品類型的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)來判斷訴爭智力成果是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。在MOBA游戲地圖侵權(quán)一案中，一審法院提出了獨(dú)創(chuàng)性判斷主體這一概念，認(rèn)為游戲地圖獨(dú)創(chuàng)性的判斷主體為“一般觀察者”，且“一般觀察者”的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)從網(wǎng)絡(luò)游戲所針對的受眾的角度判斷，而不僅限于MOBA類游戲玩家等受眾。【1】

由于著作權(quán)法以平衡創(chuàng)作者和使用者的利益為宗旨，在對作品進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)時，應(yīng)慎重選擇判斷主體以避免擠壓使用者的利益。法院對獨(dú)創(chuàng)性判斷主體的引入和適用，在一定程度上從主體性方面完善了作品獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是，將游戲地圖的獨(dú)創(chuàng)性判斷主體認(rèn)定為“一般觀察者”且范圍為（各種）網(wǎng)絡(luò)游戲的相關(guān)受眾，是否準(zhǔn)確把握了作品獨(dú)創(chuàng)性的內(nèi)在要求和著作權(quán)法的基本精神呢？為此，本文圍繞MOBA游戲地圖獨(dú)創(chuàng)性的判斷主體進(jìn)行專門分析和探討。

一、“一般觀察者”的概念來源

在著作權(quán)法領(lǐng)域，“一般觀察者”這一概念來源于作品侵權(quán)認(rèn)定要件中的實(shí)質(zhì)性相似判斷。在Arnstein案中，美國聯(lián)邦第二巡回法院率先將“一般觀察者”作為作品實(shí)質(zhì)相似的測試方法，從而奠定了“一般觀察者”在判斷實(shí)質(zhì)性相似上的地位。

法院認(rèn)為，大多數(shù)作品創(chuàng)作出來是給一般大眾欣賞的，不是為專家而創(chuàng)作。所以，在判定是否構(gòu)成“非法挪用”時，陪審團(tuán)或者法官只需要站在一般觀察者的角度，將被告的作品與原告的作品進(jìn)行整體判斷。【2】這也稱之為一般觀察者的“整體判斷測試法”。

之后，“一般觀察者”這一主體也適用于判斷作品實(shí)質(zhì)性相似的整體觀感法和內(nèi)部測試法中。在進(jìn)行內(nèi)部測試法的第二步驟時，法院要求將普通合理的觀察者作為主體，判斷其是否會發(fā)現(xiàn)作品在整體感覺上存在實(shí)質(zhì)的相似。【3】因此，在作品侵權(quán)認(rèn)定上，以一般觀察者的視角來判斷訴爭作品與在先作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，已經(jīng)成為相對常見的做法。

二、“一般觀察者”在我國司法實(shí)踐中的適用尚不成熟

然而，在我國司法實(shí)踐中，部分法院已經(jīng)將源自英美法系的本來用于實(shí)質(zhì)性相似判斷的“一般觀察者”概念適用于作品獨(dú)創(chuàng)性判斷中。在《夢幻西游》訴《夢道西游》著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件中，廣州互聯(lián)網(wǎng)法院認(rèn)為，從“一般觀察者”的角度判斷，只要具有最低限度的審美意義，且不屬于公有領(lǐng)域的造型藝術(shù)，均應(yīng)視為滿足了作品最低限度的創(chuàng)造性要求。【4】

在上海盈擴(kuò)實(shí)業(yè)有限公司、黃德宏與孫翠英侵害作品復(fù)制權(quán)糾紛一案中，泉州市中院也認(rèn)為，現(xiàn)行著作權(quán)法只保護(hù)作品中的藝術(shù)成分，應(yīng)當(dāng)站在一般觀察者或產(chǎn)品消費(fèi)者的立場，對作品本身進(jìn)行觀察，判斷其是否具有較為顯著的藝術(shù)性和獨(dú)立存在的藝術(shù)價值。【5】然而，上述判決均未對“一般觀察者”的選擇標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋和說明。

《夢幻西游》游戲場景圖

在《新大話西游2》案中，法院將“一般觀察者”作為作品最低限度的創(chuàng)造性的判斷主體；“一般觀察者”的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)不僅應(yīng)當(dāng)與文字、美術(shù)等作品相聯(lián)系，而且應(yīng)當(dāng)與網(wǎng)絡(luò)游戲所涉及的游戲玩家、游戲開發(fā)者、游戲運(yùn)營商等相關(guān)，即應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)考慮網(wǎng)絡(luò)游戲所針對的受眾判斷，不能僅限于西游題材類游戲玩家等受眾。【6】MOBA游戲地圖一案與該案出自同一法院，均將“一般觀察者”限于網(wǎng)絡(luò)游戲等相關(guān)公眾。但是，這一思路存在不合理地降低作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)之可能。

三、“一般觀察者”應(yīng)為MOBA游戲領(lǐng)域的相關(guān)受眾

需要注意的是，獨(dú)創(chuàng)性判斷與侵權(quán)判斷的性質(zhì)截然不同，并非處于同一維度。獨(dú)創(chuàng)性是智力成果能否受到版權(quán)保護(hù)的門檻標(biāo)準(zhǔn)，著眼于新表達(dá)與已有表達(dá)的差異性；實(shí)質(zhì)性相似判斷的核心在于智力成果是否有權(quán)排除他人的利用，著眼于作品之間的相似性。

獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)與侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)之間的本質(zhì)區(qū)別決定了，“一般觀察者”作為法律上擬制的主體，不宜貿(mào)然用于作品獨(dú)創(chuàng)性判斷。即便獨(dú)創(chuàng)性判斷和侵權(quán)判斷的主體在司法實(shí)踐中可能都被稱為“一般觀察者”，也不能將二者的內(nèi)涵混為一談。在將“一般觀察者”引入獨(dú)創(chuàng)性判斷主體時，必須結(jié)合MOBA游戲的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)對“一般觀察者”的具體范圍加以明確認(rèn)定。

1.MOBA游戲地圖的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)

MOBA游戲地圖并非從無到有的原創(chuàng)，而是在DotA地圖基礎(chǔ)上改造而來。對于在已有作品的基礎(chǔ)上進(jìn)行的再創(chuàng)作，著作權(quán)法要求由此產(chǎn)生的成果與原作品之間存在著可以被客觀識別的、并非太多細(xì)微的差異。也就是說，相對于從無到有產(chǎn)生的原創(chuàng)作品，改編作品要求具有較高的獨(dú)創(chuàng)性，如此方能避免著作權(quán)法所提供的慷慨保護(hù)侵蝕公有領(lǐng)域、降低社會公眾整體的創(chuàng)造性。

為了與改編作品的較高獨(dú)創(chuàng)性相適應(yīng)，判斷其獨(dú)創(chuàng)性的主體標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)相應(yīng)提高。觀察、比對作品所得出的結(jié)論不僅與作品本身有關(guān)，還與比對主體有關(guān)。不同的作品具有不同的受眾，在確定受眾的范圍時需要考慮作品的技術(shù)屬性。改編作品的技術(shù)屬性相對較高，為了區(qū)分改編作品中的公有素材、非獨(dú)創(chuàng)部分、功能性表達(dá)等不受保護(hù)的內(nèi)容，就要求觀察者具備相應(yīng)的抽象分析的能力；相反，寬泛的主體范圍代表著較低的認(rèn)知水平和注意力，站在他們的視角則會不當(dāng)?shù)亟档酮?dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。

MOBA游戲作為網(wǎng)絡(luò)游戲的類型之一，與其他類型游戲的設(shè)計與制作有著極為顯著的區(qū)別性特征。MOBA游戲地圖發(fā)端于DotA游戲地圖，沿用“正方形、三條兵線”的慣常設(shè)計思路，并存在固定的上單、中單、打野、輔助等游戲玩家位置，只有這些通用表達(dá)才能實(shí)現(xiàn)MOBA游戲獨(dú)有的競技體驗(yàn)。【7】這對MOBA游戲地圖的獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定提出了較高要求，從DotA地圖改造而來的MOBA游戲地圖，必須與在先游戲地圖形成通用表達(dá)以外的獨(dú)創(chuàng)設(shè)計，才能達(dá)到作品的標(biāo)準(zhǔn)。

《英魂之刃》

2.MOBA游戲地圖獨(dú)創(chuàng)性分析中的“一般觀察者”

從群體范圍而言，認(rèn)定MOBA游戲地圖獨(dú)創(chuàng)性的主體應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定為MOBA游戲領(lǐng)域的相關(guān)公眾，方能與其獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)相吻合。MOBA游戲相關(guān)公眾是作品所針對的對象，包括MOBA游戲玩家、MOBA游戲開發(fā)者、MOBA游戲運(yùn)營商。游戲開發(fā)者和游戲運(yùn)營商作為游戲地圖的潛在權(quán)利人，具備MOBA游戲的創(chuàng)作和運(yùn)營經(jīng)驗(yàn)，能注意到MOBA游戲地圖排除不受著作權(quán)法保護(hù)的元素后所具備的不同之處。而MOBA游戲玩家作為消費(fèi)者，其對于MOBA游戲地圖的辨識力要高于普通大眾，在整體感知一款MOBA游戲地圖的同時，能有意識地辨別它相比于其他MOBA游戲的創(chuàng)新之處。因而，以他們作為獨(dú)創(chuàng)性判斷主體，能較準(zhǔn)確地識別MOBA游戲地圖的獨(dú)創(chuàng)性要素。

從群體所屬的游戲領(lǐng)域而言，消除類游戲、角色類扮演游戲、射擊類游戲等眾多類型游戲均涉及游戲地圖，每種類型游戲特征各異，游戲地圖的設(shè)計也大相徑庭。鐘情于某一類型游戲的玩家不必然了解其他游戲，也不當(dāng)然熟知和掌握如DOTA2、《英雄聯(lián)盟》在內(nèi)的MOBA游戲的操作玩法。若以所有網(wǎng)絡(luò)游戲所針對的一般受眾作為獨(dú)創(chuàng)性判斷的一般觀察者，他們無法辨別MOBA游戲地圖中存在的大量公有領(lǐng)域表達(dá)，也無法準(zhǔn)確地對MOBA類游戲地圖之間的內(nèi)在差異性加以識別。

《開心消消樂》關(guān)卡地圖

但是，在MOBA游戲地圖著作權(quán)侵權(quán)第一案中，一審法院認(rèn)為“一般觀察者”的范圍為（各種）網(wǎng)絡(luò)游戲所針對的一般受眾，而非MOBA游戲這一相對具體領(lǐng)域內(nèi)的受眾。這會不合理地降低作品的獨(dú)創(chuàng)性門檻，導(dǎo)致自DotA地圖時代以來的大量由無數(shù)玩家創(chuàng)造的屬于公有領(lǐng)域的地圖設(shè)計變?yōu)槟臣矣螒蚬镜乃饺素敭a(chǎn)，更會限制或剝奪同類游戲企業(yè)的發(fā)展空間，從而不利于MOBA游戲行業(yè)的充分競爭和健康發(fā)展。

因此，在判斷MOBA游戲地圖獨(dú)創(chuàng)性時，應(yīng)將MOBA游戲領(lǐng)域的游戲玩家、游戲開發(fā)者、游戲運(yùn)營商等相關(guān)受眾認(rèn)定為“一般觀察者”，作為游戲地圖獨(dú)創(chuàng)性的判斷主體。這既能從作品整體上對游戲地圖所呈現(xiàn)的藝術(shù)表達(dá)加以把握，又能夠從作品細(xì)節(jié)上對游戲地圖的通用表達(dá)予以剝離后對游戲地圖的差異性進(jìn)行識別，為MOBA游戲地圖提供較為合理的保護(hù)。

四、結(jié)語

“一般觀察者”來源于作品侵權(quán)判斷中的實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定，并逐步延伸為獨(dú)創(chuàng)性判斷主體，用于判斷智力成果是否具備獨(dú)創(chuàng)性?；谥鳈?quán)法鼓勵社會公眾進(jìn)行文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作的要求，改編作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)相對嚴(yán)格，主體標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)相應(yīng)提高。同時，MOBA游戲的創(chuàng)作特征決定其高技術(shù)屬性，這對判斷MOBA游戲地圖獨(dú)創(chuàng)性的主體提出了更高要求。因此，在認(rèn)定MOBA游戲地圖獨(dú)創(chuàng)性過程中，鑒于網(wǎng)絡(luò)游戲的類型特征及相關(guān)受眾的范圍特性，“一般觀察者”應(yīng)為MOBA游戲領(lǐng)域的相關(guān)受眾，而非一般的網(wǎng)游受眾。

注：

【1】 參見廣東省廣州市天河區(qū)人民法院（2017）粵0106民初14587號民事判決書。

【2】 Arnstein v. Porter, 154 F.2d 464(2d cir.1946), cert. denied, 330 U.S.85(1947).

【3】 See Christopher Jon Sprigman Samantha Fink Hedrick, The Filtration Problem in Copyright's Substantial Similarity Infringement Test, 23 Lewis Clark L. Rev. 571(2019).

【4】 參見廣東省廣州互聯(lián)網(wǎng)法院（2019）粵0192民初2373號民事判決書。

【5】 參見福建省泉州市中級人民法院（2016）閩05民初1246號民事判決書。

【6】 參見廣東省天河區(qū)人民法院（2015）穗天法知民初字第1517號民事判決書；廣東省廣州知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）粵73民終2047號民事判決書。

【7】 參見孫磊：《網(wǎng)絡(luò)游戲地圖的法律性質(zhì)》，微信公眾號知識產(chǎn)權(quán)那點(diǎn)事，2017年11月18日。

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4、十評MOBA游戲地圖著作權(quán)系列之四：MOBA游戲場景圖涉及的作品類型界定

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：于波 法國艾克斯-馬賽大學(xué)法學(xué)博士 華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)法學(xué)博士 華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院副教授、碩士生導(dǎo)師

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：十評MOBA游戲地圖著作權(quán)系列之五：MOBA游戲地圖獨(dú)創(chuàng)性判斷主體研究（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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