商業(yè)秘密熱點(diǎn)問題解答專題之訴訟、保護(hù)與管理

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“本文就商業(yè)秘密的熱點(diǎn)和疑難問題做集中解答與建議，提供對(duì)包括企業(yè)法務(wù)在內(nèi)的各方相關(guān)人員實(shí)踐性強(qiáng)的分享?！?/strong>

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：徐立平 王姍 路盛律師事務(wù)所

商業(yè)秘密是一種極為重要且特殊的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，由于它本身的特性，其產(chǎn)生、保護(hù)、侵權(quán)等問題相較其他類型知識(shí)產(chǎn)權(quán)而言軌跡更為難尋。筆者基于自身在商業(yè)秘密領(lǐng)域的企業(yè)法律服務(wù)經(jīng)驗(yàn)，以及所在團(tuán)隊(duì)在近期舉辦的市場(chǎng)活動(dòng)中收集到的企業(yè)反饋，就商業(yè)秘密的熱點(diǎn)和疑難問題做集中解答與建議，提供對(duì)包括企業(yè)法務(wù)在內(nèi)的各方相關(guān)人員實(shí)踐性強(qiáng)的分享。

本商業(yè)秘密系列分為四部分：（一）基本原理（二）限制性條款（三）訴訟（四）保護(hù)與管理。本篇（三）訴訟的解答將重點(diǎn)涵蓋證據(jù)證明、損害賠償、訴訟費(fèi)用等方面；本篇（四）保護(hù)與管理的解答將重點(diǎn)涵蓋商業(yè)秘密保護(hù)管理體系、物理保護(hù)措施、人員管理措施等方面。

訴訟

1、證據(jù)和證明問題

1）取證難

在技術(shù)秘密形成的時(shí)候?qū)ζ溥M(jìn)行公證對(duì)保護(hù)技術(shù)秘密有幫助嗎？具體應(yīng)該怎么做？對(duì)技術(shù)秘密進(jìn)行公證是否對(duì)公司來說會(huì)有很多不確定性？如果一審打出的話，這個(gè)技術(shù)秘密是否已經(jīng)公開了？

公證從證據(jù)收集角度來說對(duì)于確定商業(yè)秘密是有幫助的，可以對(duì)商業(yè)秘密的載體（合同、圖紙等）進(jìn)行公證，也可以考慮對(duì)有關(guān)商業(yè)秘密的產(chǎn)品進(jìn)行公證封存。公證員對(duì)公證的內(nèi)容負(fù)有保密的法定義務(wù)，一般不會(huì)出現(xiàn)泄露的情形。

2）舉證難

員工離職所引發(fā)的商業(yè)秘密泄露勝訴率很低，如何克服舉證困難的困境？刑事案件在報(bào)案階段一定要做鑒定嗎？

舉證的難題根據(jù)不同的案情可以想辦法去克服，上面也列舉了多種調(diào)查方法。目前多數(shù)公安機(jī)關(guān)一般會(huì)要求對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行鑒定。

3）證明難

侵權(quán)是否需要滿足主觀狀態(tài)以及如何證明，作為原告，需要自己舉證證明他確實(shí)做到一定明知應(yīng)知的程度嗎？還是說從事實(shí)層面舉證對(duì)方很短的時(shí)間跟我研發(fā)了相似的產(chǎn)品，然后明知應(yīng)知是對(duì)方需要證明的？

為了解決證明難的問題，法律采取了舉證責(zé)任倒置的方法，即如果原告證明被告有接觸原告商業(yè)秘密的途徑與可能性的，這時(shí)舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)移到了被告，被告應(yīng)舉證證明其產(chǎn)品的技術(shù)非來源于原告，如果被告舉證不能，則法律推定被告使用了原告的商業(yè)秘密。

2、損害賠償問題

合理許可費(fèi)用能不能直接在民事案件里作為損失主張？如果能做附帶民事訴訟的話，附帶民事訴訟所主張的賠償金額會(huì)先于罰金嗎？

合理的許可費(fèi)用是確定商業(yè)秘密賠償標(biāo)準(zhǔn)的方法之一，可以在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中主張使用。法律規(guī)定民事賠償應(yīng)優(yōu)于罰金。

3、訴訟費(fèi)用問題

鑒定相關(guān)：事前鑒定的費(fèi)用在刑事案件中會(huì)獲得支持嗎？或者說有被認(rèn)為是一個(gè)維權(quán)費(fèi)用嗎？

公證相關(guān)：在技術(shù)秘密形成的時(shí)候?qū)ζ溥M(jìn)行公證的預(yù)算大概是多少？

保護(hù)和管理

Q、商密管理體系的搭建：如何針對(duì)不同的公司和業(yè)務(wù)實(shí)施商業(yè)秘密保護(hù)？同一公司下，商密管理總部與分公司之間的移植與銜接？

A、企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)體系的構(gòu)建主要包括兩個(gè)方面：一是未雨綢繆，著眼于構(gòu)建企業(yè)內(nèi)部商業(yè)秘密管理機(jī)制；二是侵權(quán)事實(shí)發(fā)生后，發(fā)揮作用于維權(quán)訴訟層面的應(yīng)對(duì)機(jī)制。針對(duì)不同的公司和業(yè)務(wù)，應(yīng)針對(duì)公司的具體情況，因地制宜，制定相對(duì)應(yīng)的商業(yè)秘密保護(hù)策略。

同一公司下，總部應(yīng)在集團(tuán)范圍內(nèi)實(shí)行整體保護(hù)，分公司在本公司范圍實(shí)施獨(dú)立保護(hù)。既要構(gòu)建企業(yè)集團(tuán)統(tǒng)一的保護(hù)體系，也要構(gòu)建分公司商業(yè)秘密的獨(dú)立保護(hù)體系，并劃定二者的明確保護(hù)范圍，使二者相輔相成、互為表里。

Q、商業(yè)秘密的管理在各自的專業(yè)系統(tǒng)上，該系統(tǒng)是如何與其他系統(tǒng)聯(lián)動(dòng)？如何保證該系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)是準(zhǔn)確的？

A、在各自的專業(yè)系統(tǒng)上，應(yīng)通過明確的職責(zé)分工，要求企業(yè)各部門各司其職、各負(fù)其責(zé)，協(xié)調(diào)聯(lián)動(dòng)、相互配合，共同保證商業(yè)秘密管理機(jī)制的高效運(yùn)轉(zhuǎn)。為保證商業(yè)秘密信息的安全和準(zhǔn)確性，應(yīng)在商業(yè)秘密信息的保管方面建立制度標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于商業(yè)秘密信息，根據(jù)不同的載體類型和保密需要，分別選擇服務(wù)器存儲(chǔ)、獨(dú)立存儲(chǔ)、非電子化存儲(chǔ)等方式進(jìn)行保管，以保證永久性保存信息安全存儲(chǔ)，備份信息有效更新，臨時(shí)性保存信息及時(shí)被刪除銷毀。

Q、商密管理如何與內(nèi)部各體系（如研發(fā)、人力等）更好融合呢？

A、要做好商密管理，首先應(yīng)該進(jìn)行科學(xué)的人員管理，這要求企業(yè)在涉密人員的錄用背景調(diào)查、保密教育培訓(xùn)、保密協(xié)議簽訂、競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議簽訂和離職審查方面，制定完善的管理制度。對(duì)于企業(yè)相關(guān)人員，應(yīng)根據(jù)涉密情況，在人員管理方面采取有針對(duì)性的措施。全員的保密教育培訓(xùn)重在日常管理；重點(diǎn)崗位人員的保密協(xié)議、競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議簽訂重在監(jiān)督管控；高風(fēng)險(xiǎn)崗位人員的入職背景調(diào)查和離職審查重在風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防。多層級(jí)、多角度、高質(zhì)量的人員管理，對(duì)于內(nèi)部人員泄密的預(yù)防作用是非常明顯的。

研發(fā)生產(chǎn)部門應(yīng)主要負(fù)責(zé)商業(yè)秘密使用中保密管理、保管商業(yè)秘密文件或副本、風(fēng)險(xiǎn)報(bào)告等商業(yè)秘密的內(nèi)部使用工作，專利申請(qǐng)、商業(yè)秘密密級(jí)調(diào)整、內(nèi)容增加或刪減等商業(yè)秘密的轉(zhuǎn)化建議工作，以及提出簽訂保密協(xié)議、競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議對(duì)象建議等涉密人員評(píng)估工作。

Q、法務(wù)管理目標(biāo)和流程：針對(duì)一個(gè)新企業(yè)，一般我們可以從哪幾個(gè)方向進(jìn)行梳理呢？是從法務(wù)角度還是從管理角度考慮？作為法務(wù)的advisor，實(shí)操層面一般從哪幾個(gè)方向去梳理？

A、企業(yè)內(nèi)部商業(yè)秘密管理機(jī)制是商業(yè)秘密保護(hù)的核心，權(quán)利保護(hù)的最高追求永遠(yuǎn)是防患于未然。有效的內(nèi)部管理機(jī)制主要包括四部分：細(xì)致的管理制度、科學(xué)的人員管理、嚴(yán)密的信息管理和明確的職責(zé)分工。

細(xì)致的管理制度應(yīng)基于企業(yè)整體知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方針和商業(yè)秘密，運(yùn)用戰(zhàn)略制定總體商業(yè)秘密保護(hù)方針。在確定商業(yè)秘密保護(hù)方針時(shí)，必須服從于整體知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方針，并充分考慮商業(yè)秘密運(yùn)用方面的需要。在確定商業(yè)秘密保護(hù)方針后，即可按照方針的整體思路，分別在管理審批層面、發(fā)掘運(yùn)用層面、技術(shù)保障層面、安全保障層面、人員管理層面、事件應(yīng)對(duì)層面，制定具體的、包含各方向和層級(jí)的商業(yè)秘密管理制度。在明確各層面操作的程序規(guī)范和技術(shù)規(guī)范的基礎(chǔ)上，對(duì)于一般涉密事件，制定細(xì)致的處理流程；對(duì)重大泄密危機(jī)，制定高管理權(quán)限的處理預(yù)案，以保證對(duì)于各類泄密事件迅速反應(yīng)、有效管控。

在實(shí)操層面，作為商業(yè)秘密保護(hù)的核心部門，法務(wù)部門的工作職責(zé)包括：

協(xié)同人事管理部門制定規(guī)章制度、監(jiān)督制度運(yùn)行、檢查制度落實(shí)等日常保密管理工作；

開展保密培訓(xùn)、涉密權(quán)限確定、競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議簽署、入職背景調(diào)查、離職審查等人員管理工作；

泄密監(jiān)測(cè)、對(duì)外合作中的泄密風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、止損動(dòng)作、行政舉報(bào)、提起民事訴訟準(zhǔn)備、尋求刑事解決等事件應(yīng)對(duì)和危機(jī)處理工作。

Q、管理成本的衡量：在發(fā)生商業(yè)秘密糾紛前，有沒有更好的（成本低廉的）內(nèi)控方案？工作效率和保密程度的矛盾關(guān)系，薄弱點(diǎn)的管控與成本的平衡關(guān)系？

A、做好信息管理，未雨綢繆，可以有效降低商業(yè)秘密糾紛發(fā)生的可能性。嚴(yán)密的信息管理，首先要求企業(yè)對(duì)商業(yè)秘密信息進(jìn)行分級(jí)：

對(duì)于核心商業(yè)秘密，應(yīng)采取永久或不限定期限的保護(hù)級(jí)別，接觸人員限制在領(lǐng)導(dǎo)層和核心技術(shù)人員層面；

對(duì)于普通商業(yè)秘密，可以采取長期保護(hù)級(jí)別，接觸人員可放寬至技術(shù)部門和相關(guān)崗位人員；

對(duì)于低等級(jí)、臨時(shí)性的商業(yè)秘密，根據(jù)所需保密期限，采取短期或定期的保護(hù)級(jí)別即可，接觸人員也可進(jìn)一步放寬至必要業(yè)務(wù)人員。

對(duì)涉密信息進(jìn)行科學(xué)的分級(jí)分類，施以不同程度的管理措施，可以大幅降低管理成本，提高管理效率。

Q、物理保護(hù)措施：企業(yè)商密管理工具與軟件的建議、關(guān)于灰色領(lǐng)域的IT保密措施，是GC在前還是IT在前？

A、人員管理措施：?jiǎn)T工離職后，其電腦一般會(huì)被更新回收。如果半年后發(fā)現(xiàn)他可能涉及到商業(yè)秘密泄露的問題，這種情況下我們?nèi)绾巫龀雠袛啵崆胺乐股堂苄孤叮?/p>

軟件是一種技術(shù)手段，設(shè)計(jì)優(yōu)秀的軟件可以有效的管理商業(yè)秘密，對(duì)于灰色領(lǐng)域的IT保密措施，應(yīng)該綜合分析其收益與風(fēng)險(xiǎn)，在兩難的情況下，還是應(yīng)該注重效益。

如果發(fā)現(xiàn)離職的員工有泄露商業(yè)秘密的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)及時(shí)分析其風(fēng)險(xiǎn)，并采取措施應(yīng)對(duì)，必要時(shí)還應(yīng)該進(jìn)行調(diào)查，并提前提醒該員工侵犯商業(yè)秘密的風(fēng)險(xiǎn)。

（原標(biāo)題：路盛洞察丨商業(yè)秘密熱點(diǎn)問題解答專題（三）訴訟、（四）保護(hù)和管理）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：徐立平 王姍 路盛律師事務(wù)所

編輯：IPRdaily趙甄          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：商業(yè)秘密熱點(diǎn)問題解答專題之訴訟、保護(hù)與管理（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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