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搜索引擎服務(wù)商主動審查義務(wù)的正當(dāng)性論證

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IPRdaily11年前
搜索引擎服務(wù)商主動審查義務(wù)的正當(dāng)性論證
搜索引擎服務(wù)商主動審查義務(wù)的正當(dāng)性論證

 

□東南大學(xué) 宋亞輝 要求搜索引擎服務(wù)商承擔(dān)審查義務(wù)的正當(dāng)性何在?搜索引擎服務(wù)商為何對關(guān)鍵詞鏈接所指向的網(wǎng)頁內(nèi)容可以適用“避風(fēng)港”原則,對參與競價排名的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞卻要承擔(dān)主動審查義務(wù)?要求搜索引擎服務(wù)商對參與競價排名的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞負(fù)審查義務(wù)是否會加重其運營成本,迫使競價排名服務(wù)退出市場?

 

一、搜索引擎服務(wù)商的信息優(yōu)勢與監(jiān)控優(yōu)勢

 

搜索引擎服務(wù)商對關(guān)鍵詞鏈接所指向的網(wǎng)頁內(nèi)容可以適用“避風(fēng)港”原則,對參與競價排名的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞卻要承擔(dān)主動審查義務(wù)。實踐中之所以采取“厚此薄彼”的態(tài)度,是因為搜索引擎服務(wù)商對參與競價排名的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞享有顯著的信息優(yōu)勢和監(jiān)控優(yōu)勢,但對于網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞鏈接所指向的網(wǎng)頁內(nèi)容,搜索引擎服務(wù)商的信息優(yōu)勢和監(jiān)控優(yōu)勢并不明顯。

 

搜索引擎服務(wù)商對參與競價排名的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞享有信息優(yōu)勢和監(jiān)控優(yōu)勢,是由競價排名服務(wù)的技術(shù)特點決定的。在競價排名服務(wù)中,不管其外在表現(xiàn)和操作流程有何變化,其本質(zhì)都是根據(jù)特殊規(guī)則或者客戶要求(以付費為代價),對特定的關(guān)鍵詞鏈接及其網(wǎng)頁進(jìn)行排序,并在搜索結(jié)果中有選擇性地顯示出來。

 

早期的競價排名服務(wù)是由客戶向搜索引擎服務(wù)商提供特定的關(guān)鍵詞,然后由搜索引擎服務(wù)商對該關(guān)鍵詞的搜索結(jié)果進(jìn)行人工排序,以滿足客戶的商業(yè)推廣需要。在這一過程中,搜索引擎服務(wù)商必須先知道客戶要購買的關(guān)鍵詞是什么,然后才能對該關(guān)鍵詞的搜索結(jié)果進(jìn)行排序。這正是搜索引擎服務(wù)商的信息優(yōu)勢所在,因為它最先掌握競價排名的關(guān)鍵詞。后來,為進(jìn)一步提高效率,競價排名服務(wù)在操作形式上有所調(diào)整,搜索引擎服務(wù)商開始為客戶提供個人賬戶,由客戶在其賬戶中自行選擇關(guān)鍵詞及排序要求,從而影響網(wǎng)民的搜索結(jié)果。但這同樣是在搜索引擎服務(wù)商的個別授權(quán)和完全掌控之下實施的,否則它就無法要求客戶為競價排名服務(wù)付費。

 

由此可見,搜索引擎服務(wù)商在競價排名服務(wù)中扮演著極其重要的角色,它在為客戶提供競價排名技術(shù)支持的同時,最先掌握客戶的身份信息和客戶所購買的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞類型,這些信息對于防范并控制侵權(quán)行為的發(fā)生非常重要。具體表現(xiàn)在服務(wù)商對特定關(guān)鍵詞的搜索結(jié)果進(jìn)行排序時,可以對網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞的權(quán)屬狀況進(jìn)行附帶審查,一旦有人試圖借用他人的商標(biāo)、字號或其他專有名稱進(jìn)行廣告宣傳,具有明顯的搭便車意圖,以至于很容易使人產(chǎn)生誤解時(如某雜貨店把購買“可口可樂”作為競價排名的關(guān)鍵詞),搜索引擎服務(wù)商往往是最先獲知這一信息的人。

 

更重要的是,信息獲取上的優(yōu)勢決定了搜索引擎服務(wù)商可以成為最佳的“私人監(jiān)控者”,其“監(jiān)控”方式除了拒絕為搭便車行為提供技術(shù)支持外,還包括要求廣告主糾正其侵權(quán)行為。這種“監(jiān)控”在制約侵權(quán)行為方面非常有效,因為如果沒有搜索引擎服務(wù)商的技術(shù)支持,侵權(quán)行為無法以競價排名的方式實現(xiàn)。

 

相比之下,被侵權(quán)人、網(wǎng)民和行政執(zhí)法人員要想獲取此類信息只能像大海撈針一樣日復(fù)一日地檢索各種關(guān)鍵詞,并逐一識別該關(guān)鍵詞的搜索結(jié)果,只有這樣才可能發(fā)現(xiàn)那些顯而易見的侵權(quán)行為。因此,面對搜索引擎服務(wù)商的信息優(yōu)勢和監(jiān)控優(yōu)勢,如果立法者能夠順勢而為,要求其對參與競價排名的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞負(fù)主動審查義務(wù),并以間接侵權(quán)之訴作為震懾,那么,搜索引擎服務(wù)商會積極審查參與競價排名關(guān)鍵詞的權(quán)屬狀況,及其客戶是否有權(quán)使用該關(guān)鍵詞,避免承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。搜索引擎服務(wù)商實施“私人監(jiān)控”,對競價排名市場的有序運行將產(chǎn)生積極影響。

 

對于關(guān)鍵詞鏈接所指向的網(wǎng)頁內(nèi)容,搜索引擎服務(wù)商顯然不具有信息優(yōu)勢和監(jiān)控優(yōu)勢。搜索引擎服務(wù)商在為其客戶提供競價排名服務(wù)的過程中,通常只接觸到網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞和使用該關(guān)鍵詞的客戶身份,至于該關(guān)鍵詞所鏈接的網(wǎng)頁內(nèi)容為何,則與競價排名沒有必然聯(lián)系。換句話說,相對于關(guān)鍵詞鏈接所指向的網(wǎng)頁內(nèi)容,搜索引擎服務(wù)商處于技術(shù)中立者的地位,它無須也沒有能力去審查網(wǎng)頁內(nèi)容是否有侵權(quán)的嫌疑,這不僅是因為搜索引擎服務(wù)商的行為一般不觸及網(wǎng)頁內(nèi)容,而且因為網(wǎng)頁內(nèi)容的信息含量實在是浩瀚無邊,以至于沒有誰有能力進(jìn)行審查,更不用談內(nèi)容審查所涉及的言論自由問題。

 

在“武漢回歸案”中,法官認(rèn)為百度對青島智博網(wǎng)站(直接侵權(quán)人)的網(wǎng)頁并不具有編輯和控制能力,且對智博網(wǎng)站所載信息是否侵權(quán)并無主動審查義務(wù)。當(dāng)然,一旦搜索引擎服務(wù)商“明知或應(yīng)知”,或者“知道”網(wǎng)頁內(nèi)容存在侵權(quán)事實(即掌握了相關(guān)信息),則搜索引擎服務(wù)商作為“私人監(jiān)控者”的優(yōu)勢又將重新顯現(xiàn),因為它所處的特殊地位(為競價排名提供技術(shù)支持)決定了由其采取補救措施(刪除、屏蔽或斷開鏈接)不僅行之有效,而且實屬“舉手之勞”,而這也正是它適用“避風(fēng)港”原則的條件。

 

二 、搜索引擎服務(wù)商主動審查義務(wù)的限度

 

要求搜索引擎服務(wù)商承擔(dān)審查義務(wù)是否會增加競價排名服務(wù)的運行成本,甚至迫使競價排名服務(wù)退出市場?對此,筆者認(rèn)為,雖然搜索引擎服務(wù)商在提供競價排名服務(wù)時,對于網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞具有信息上的優(yōu)勢,但它不可能掌握相關(guān)網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞權(quán)屬狀況的所有信息。如果要求服務(wù)商對所有侵權(quán)行為負(fù)責(zé),這等于讓服務(wù)商承擔(dān)絕對責(zé)任,在這種情況下,服務(wù)商為避免承擔(dān)責(zé)任,不得不雇用大量的審查員,逐一調(diào)查網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞的權(quán)屬狀況,此舉將大大提高競價排名服務(wù)的運行成本。

 

面對運行成本的急劇提升,追求利潤最大化的搜索引擎服務(wù)商可能作出兩種選擇。一是提高競價排名服務(wù)的價格,從而轉(zhuǎn)嫁成本,但在有效競爭的商業(yè)廣告市場上,客戶因此可能尋求其他媒體投放商業(yè)廣告,競價排名服務(wù)由此可能被驅(qū)逐出市場。二是當(dāng)運行成本大于客戶為競價排名服務(wù)所支付的對價時,搜索引擎服務(wù)商主動退出競價排名市場。

 

從這個意義上說,上述擔(dān)憂并非空穴來風(fēng)。這同時也表明,搜索引擎服務(wù)商對參與競價排名的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞所負(fù)之審查義務(wù)應(yīng)當(dāng)是有限度的。但問題的關(guān)鍵在于,服務(wù)商應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)多少審查義務(wù)?

 

由于服務(wù)商在為客戶提供競價排名服務(wù)時,必須先知道客戶的身份及其使用的關(guān)鍵詞,而后才能對該關(guān)鍵詞的搜索結(jié)果進(jìn)行人工排序。在此過程中,服務(wù)商完全有能力對關(guān)鍵詞的權(quán)屬狀況進(jìn)行附帶審查,并不增加太大的運行成本,如根據(jù)生活經(jīng)驗進(jìn)行判斷,或者要求客戶提供權(quán)屬證明文件并對這些文件進(jìn)行初步審查,以判斷客戶是否有權(quán)使用該關(guān)鍵詞。這一審查標(biāo)準(zhǔn)對應(yīng)于侵權(quán)法上的過錯責(zé)任,筆者稱之為中等程度的審查義務(wù)。

 

百度和谷歌在競價排名服務(wù)領(lǐng)域遭遇一系列間接侵權(quán)訴訟后,已經(jīng)開始加強(qiáng)對參與競價排名的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞的認(rèn)證與管理。正如法院在“沃力森案”中查明,百度已經(jīng)在與所有競價排名服務(wù)客戶簽訂的推廣服務(wù)合同中,要求客戶提交的信息不得含有侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容,并通過各種渠道發(fā)現(xiàn)涉嫌侵權(quán)行為。此外,法官在“樂淘案”中也查明,谷歌在與其客戶簽訂的關(guān)鍵字廣告網(wǎng)絡(luò)推廣服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)合同明確規(guī)定:甲方(好樂買公司)享受Google關(guān)鍵字廣告服務(wù)時必須接受AdWords服務(wù)條款,甲方保證其提交的信息真實、準(zhǔn)確、及時、詳盡和完整……甲方在支付相應(yīng)的服務(wù)費用并且甲方指定的關(guān)鍵字及廣告信息經(jīng)Google認(rèn)可之后,將享受乙方提供的服務(wù)。

 

在侵權(quán)責(zé)任的震懾之下,百度和谷歌愿意主動加強(qiáng)對參與競價排名的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞的管理,并能夠持續(xù)提供競價排名服務(wù)的事實再次表明,要求它們承擔(dān)一定的審查義務(wù)并沒有因運行成本的提高而迫使競價排名服務(wù)退出市場。相反,它們主動履行審查義務(wù)以事半功倍的效果保護(hù)知識產(chǎn)權(quán),同時還能夠?qū)Ω們r排名市場產(chǎn)生積極的規(guī)范效應(yīng)。

 

來源:工商總局 來自:iprdaily

 

 

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