混淆可能性是判定商標構成近似的關鍵—兼評“今大?！鄙虡水愖h案

金大福珠寶有限公司是專業(yè)從事黃金、K金、鉑金、鉆石、翡翠及其它珠寶飾品的生產(chǎn)、加工、批發(fā)、零售及進出口業(yè)務的大型珠寶專業(yè)公司，在國內(nèi)擁有“金大?！逼放茖Ｙu店近800家。公司為上海黃金交易所首批108個綜合類會員單位之一、中國寶玉石首飾行業(yè)協(xié)會副會長單位，2006年榮獲“中國名牌產(chǎn)品”,其主營商標“”2008年被認定為“廣東省著名商標”， 2014年獲第二屆“廣東省全國名牌”，2010年被國家工商行政管理總局商標局認定為“馳名商標”。公司先后在中央二至四套頻道、華娛衛(wèi)視、明珠臺、國際臺、廣東新聞、珠江臺、澳亞衛(wèi)視投放廣告，并邀請影視紅星梁詠琪作為品牌代言人，時至今日，“金大?！币殉蔀樾袠I(yè)內(nèi)人盡皆知的知名商標。

2014年6月4日，自然人趙某（下稱“被異議人”）在“未加工、未打造的銀,貴重金屬合金,寶石,戒指（首飾）,銀制工藝品,玉雕首飾,手鐲（首飾）,珠寶首飾,鏈（首飾）,表”等商品上申請了“今大?！鄙虡耍ㄏ路Q“被異議商標”），2015年6月30日，金大福珠寶有限公司（下稱“異議人”）委托精英知識產(chǎn)權就“今大?！鄙虡颂岢霎愖h申請，主要理由為被異議商標與異議人“”商標構成類似商品上的近似商標，同時是對異議人在先注冊并已獲馳名保護“”商標的抄襲、摹仿和復制，違反了《商標法》第十三條和第三十條的規(guī)定，應當不予核準注冊。

2016年11月14日，商標局作出決定，認定被異議商標與異議人引證商標漢字部分讀音相同、字形相近，已構成使用于類似商品上的近似商標，如予以并存易造成消費者的混淆誤認。同時，異議人注冊并使用的“”商標曾被認定為馳名商標，被異議商標構成對異議人馳名商標的抄襲。依據(jù)《商標法》第三十條對被異議商標作出不予注冊的決定。

商標標志是否近似，是綜合考慮商標標識近似、商品類似、顯著性和獨創(chuàng)性、知名度以及行業(yè)特殊性等諸多事實的法律判斷結(jié)果，其中，商標標識本身的近似程度是基礎事實，商品類似、顯著性和獨創(chuàng)性、知名度以及行業(yè)特殊性等則是重要的考量因素，而最終判定商標構成近似的關鍵則是混淆的可能性。

現(xiàn)本文結(jié)合以上案例，著重從以下幾個方面就商標近似性判斷問題展開論述。

2001年《商標法》以及2013年修正的《商標法》，對商標注冊程序中相同和類似商品上注冊的近似商標的審查相關規(guī)定沒有變化，其法律條文表述均是“申請注冊的商標，凡不符合本法有關規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告”。而2013年《商標法》第五十七條，在認定侵犯注冊商標專用權的行為中，法律條文有了新的變化，主要體現(xiàn)在將原“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標”規(guī)定，細化成2類行為，其中第2類的“在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標”行為后特意加上了“容易導致混淆的”，由此說明在商標侵權案件中，對于相同和類似商品上使用近似商標的行為，還需考慮是否容易導致混淆，才能認定構成商標侵權。

由上述商標確權案件及商標侵權案件中，新舊商標法條文不同的變化，很讓人疑惑，認為在商標確權案件中認定商標近似是可以不考慮混淆這一因素。而實際是，不管是在商標行政管理機關（商標局、商標評審委員會），還是審理商標確權案件的法院（北京知識產(chǎn)權法院、北京市高級人民法院），其對商標確權案件中，認定近似商標最核心要件還是容易導致混淆這一標準，即兩者均認可商標近似應該是混淆性近似。

早在2002年，《商標民事解釋》就引入了混淆可能性的概念，其中第十一條規(guī)定“……容易使相關公眾混淆”，此為混淆概念在我國商標法律法規(guī)中最早的體現(xiàn)，但主要適用于商標民事案件。2010年4月，最高人民法院發(fā)布的《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》的第16點意見中明確指出了“人民法院認定商標是否近似，既要考慮商標標志構成要素及其整體的近似程度，也要考慮相關商標的顯著性和知名度、所使用商品的關聯(lián)程度等因素，以是否容易導致混淆作為判斷標準”，同時商標局和商標評審委員會2005年12月共同頒布的《商標審查及審理標準》在商標近似的審查中，認定構成近似商標，均是以“易使相關公眾對商品或者服務的來源產(chǎn)生混淆誤認的”為前提條件的。

通過以上分析，我們可以得出：在我國商標法律體系下，存在兩種情況的商標近似判斷，第一個是事實判斷，即商標標志本身是否構成近似，也就說我們通常所說的“形音意”判定，第二個則是法律判斷，即商標近似=標志的近似+混淆的可能性。而商標法意義上的近似，則指向第二種法律判斷。

在明確商標近似應該是混淆性近似這一現(xiàn)行實踐觀點后，現(xiàn)在需要重點考慮的問題是，在商標確權案件中，商標行政管理機關和法院如何去認定容易導致混淆。

首先，需要明確的是商標法上的混淆是指已經(jīng)或可能對商品或服務的來源及有關方面發(fā)生誤認，不僅僅是指實際已經(jīng)產(chǎn)生了混淆，更重要的是造成混淆的可能性。其次，在認定是否有混淆可能性時，哪些是應當考慮的因素問題上，根據(jù)《最高法關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》，可知審查機關在認定混淆性近似時通?？紤]的因素有：

（1）商標標識的近似性，主要指的是商標標識本身的要素，如文字字形、讀音、含義或圖形的構圖、顏色以及各要素組合后的整體結(jié)構等進行對比；

（2）所援引的在先商標的顯著性和知名度。一般情況下，在先商標的顯著性越強，知名度越高，混淆的可能性也越大；

（3）商標的商品的關聯(lián)程度；

（4）商標申請人的主觀意圖。如申請人注冊商標時就有傍名牌的惡意，其追求的就是這種混淆效果，最終認定混淆可能性也較大。在之前深圳市精英知識產(chǎn)權代理的案件中，有一個商標申請人將他人高知名度的商標拆成四個部分單獨提交申請，最終商標評審委認為申請人主觀具有混淆的惡意，且四個申請商標實際使用，極易造成混淆；

（5）其他因素，如商標的實際使用環(huán)境和狀態(tài)。另外在案件中，也要遵循個案的審查原則，具體審查導致混淆的情形。

通過以上分析，我們可以得出：混淆的可能性必須從總體上進行評價，在考慮商標標識本身構成近似事實的基礎上，結(jié)合該商標的顯著性和市場認可程度、公眾對兩商標的聯(lián)想的可能性、商品的相同和類似程度、訴爭商標權利人的主觀狀態(tài)以及商品或行業(yè)的特殊性等綜合因素進行考慮。

關聯(lián)至本案中，被異議商標“今大?！迸c異議人“”商標文字部分后兩個漢字完全一致，首漢字讀音都為“jin”，且發(fā)音的聲調(diào)亦完全一致，無任何差異，已構成近似商標。而兩商標指定第14類商品項目上，雖部分群組不類似，但商標局在判斷構成近似的過程中，除比對商標標志本身是否構成近似的事實基礎上，更綜合考慮“”顯著性和獨創(chuàng)性、市場知名度和影響力以及曾獲“馳名商標”保護等諸多因素，最終認定兩商標商品共存易造成混淆、誤認，從而作出客觀、正確的結(jié)論，對被異議商標作出不予核準注冊的決定。