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作者：王函 匯業(yè)律師事務(wù)所合伙人
原標(biāo)題：武漢病毒所申請(qǐng)抗新冠病毒用途專利能否成功？
武漢病毒研究所申請(qǐng)專利的消息一出，一片嘩然，大家對(duì)于武漢病毒研究所是否有權(quán)申請(qǐng)專利，為什么會(huì)搶注專利，為什么這么快要把事件公布于眾引起社會(huì)焦點(diǎn)等問(wèn)題有諸多疑問(wèn)。筆者根據(jù)多年辦理專利案件的經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合大家關(guān)注的焦點(diǎn)，從專利申請(qǐng)角度梳理了以下三大問(wèn)題，在此拋磚引玉，請(qǐng)大家不吝賜教。
根據(jù)武漢病毒研究所2月4日發(fā)布的信息，武漢病毒研究所在1月21日申報(bào)了中國(guó)發(fā)明專利（抗2019新型冠狀病毒的用途），并將通過(guò)PCT（專利合作協(xié)定）途徑進(jìn)入全球主要國(guó)家。
消息一出，一片嘩然，大家對(duì)于武漢病毒研究所是否有權(quán)申請(qǐng)專利，為什么會(huì)搶注專利，為什么這么快要把事件公布于眾引起社會(huì)焦點(diǎn)等問(wèn)題有諸多疑問(wèn)。筆者根據(jù)多年辦理專利案件的經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合大家關(guān)注的焦點(diǎn)，從專利申請(qǐng)角度梳理了以下三大問(wèn)題，在此拋磚引玉，請(qǐng)大家不吝賜教。
問(wèn)題一：武漢病毒所可以申請(qǐng)瑞德西韋抗新冠病毒用途專利嗎？
1、根據(jù)我國(guó)專利法和《專利審查指南》的相關(guān)規(guī)定，藥品的新用途（即第二醫(yī)藥用途）可以申請(qǐng)專利。武漢病毒所的專利申請(qǐng)主題是瑞德西韋抗2019新型冠狀病毒的用途，瑞得西韋本來(lái)是用來(lái)抗埃博拉病毒，新冠病毒是新病毒，以前沒(méi)有，用瑞德西韋抗2019新型冠狀病毒是已知藥物的新用途，可以申請(qǐng)專利。
2、根據(jù)我國(guó)《專利審查指南》的相關(guān)規(guī)定，具有相關(guān)的藥效實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)證明有治療適應(yīng)癥的效果即可申請(qǐng)專利。所述的藥效實(shí)驗(yàn)可以是臨床試驗(yàn)、或者動(dòng)物試驗(yàn)、或者細(xì)胞試驗(yàn)。武漢病毒所的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)是體外細(xì)胞實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，滿足上述要求，可以申請(qǐng)專利。
3、申請(qǐng)專利是申請(qǐng)人的權(quán)利，我國(guó)對(duì)于專利申請(qǐng)行為的限制僅在于非正常申請(qǐng)專利行為，根據(jù)《關(guān)于規(guī)范專利申請(qǐng)行為的若干規(guī)定》第三條規(guī)定，所稱非正常申請(qǐng)專利的行為是指：
1）同一單位或者個(gè)人提交多件內(nèi)容明顯相同的專利申請(qǐng)；
2）同一單位或者個(gè)人提交多件明顯抄襲現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)的專利申請(qǐng)；
3）同一單位或者個(gè)人提交多件不同材料、組分、配比部件等簡(jiǎn)單替換或者拼湊的專利申請(qǐng)；
4）同一單位或者個(gè)人提交多件實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)或者技術(shù)效果明顯編造的專利申請(qǐng)；
5）同一單位或者個(gè)人提交多件利用計(jì)算機(jī)技術(shù)等隨機(jī)生成產(chǎn)品形狀、圖案或者色彩的專利申請(qǐng)；
6）幫助他人提交或者專利代理機(jī)構(gòu)代理提交本條第一項(xiàng)至第五項(xiàng)所述類型的專利申請(qǐng)。
筆者認(rèn)為，武漢病毒所申請(qǐng)?jiān)?a href='http://islanderfriend.com/search_zhuanli.html' target='_blank'>專利的行為不屬于上述規(guī)定的非正常申請(qǐng)專利的行為，可以申請(qǐng)專利。
問(wèn)題二：武漢病毒所申請(qǐng)的瑞德西韋抗新冠病毒用途專利能否獲得授權(quán)？
筆者從發(fā)明專利申請(qǐng)的以下三大授權(quán)要件進(jìn)行分析：
1、是否屬于專利權(quán)保護(hù)客體？
專利法第25條規(guī)定：疾病的治療方法和診斷方法不屬于專利權(quán)保護(hù)客體。但是藥物本身屬于專利權(quán)保護(hù)客體，已知藥物的新用途（即第二醫(yī)藥用途）也屬于專利權(quán)客體。因此，武漢病毒所申請(qǐng)的瑞德西韋抗新冠病毒用途屬于專利權(quán)保護(hù)客體。
2、說(shuō)明書是否公開(kāi)充分？
根據(jù)專利法和《專利審查指南》的相關(guān)規(guī)定，已知藥物的新用途發(fā)明專利的說(shuō)明書必須具有相關(guān)的藥效實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，才能滿足說(shuō)明書公開(kāi)充分的要求。所述的藥效實(shí)驗(yàn)可以是臨床試驗(yàn)、或者動(dòng)物試驗(yàn)、或者細(xì)胞試驗(yàn)。武漢病毒所的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)是體外細(xì)胞實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，如果體外細(xì)胞實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)確實(shí)能證明有抑制新型冠狀病毒的效果即可以滿足說(shuō)明書公開(kāi)充分的要求。
3、是否具備三性（新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性）？
1）是否具備新穎性？
武漢病毒所的專利申請(qǐng)主題是瑞德西韋抗2019新型冠狀病毒的用途。瑞得西韋本來(lái)是用來(lái)抗埃博拉病毒。吉利德已經(jīng)將瑞德西韋用于治療冠狀病毒的用途申請(qǐng)了專利，專利申請(qǐng)?zhí)枮镃N2016800667968，發(fā)明名稱為：治療沙粒病毒科和冠狀病毒科病毒感染的方法。從這個(gè)專利申請(qǐng)的權(quán)利要求65-70可以看出，其概括了所有抗冠狀病毒的用途，并列舉了SARS,MERS,229E,NL63,OC43,HKU1冠狀病毒，但并沒(méi)有涉及2019新冠病毒（2019新冠病毒是新病毒，以前沒(méi)有）。
吉利德的CN2016800667968專利申請(qǐng)公開(kāi)了冠狀病毒的上位概念，而2019新冠病毒則屬于下位概念。根據(jù)《專利審查指南》的相關(guān)規(guī)定：下位概念的公開(kāi)會(huì)影響上位概念的新穎性，但上位概念的公開(kāi)并不影響下位概念的新穎性。因此，吉利德CN2016800667968專利申請(qǐng)公開(kāi)了冠狀病毒的上位概念并沒(méi)有影響2019新冠病毒下位概念的新穎性，與此同時(shí)，武漢病毒所的專利申請(qǐng)用瑞德西韋抗2019新型冠狀病毒是新用途，具備新穎性。
2）是否具備創(chuàng)造性？
筆者認(rèn)為，吉利德的專利申請(qǐng)?zhí)枮镃N2016800667968的發(fā)明專利申請(qǐng)已經(jīng)公開(kāi)了瑞德西韋用于治療冠狀病毒的用途，從這個(gè)專利申請(qǐng)的權(quán)利要求65-70可以看出，其概括了所有抗冠狀病毒的用途，即公開(kāi)了一個(gè)較寬的范圍。而2019新冠病毒是吉利德專利申請(qǐng)CN2016800667968公開(kāi)的較寬范圍內(nèi)的窄范圍，屬于《專利審查指南》規(guī)定的選擇發(fā)明。
《專利審查指南》規(guī)定：選擇發(fā)明，是指從現(xiàn)有技術(shù)中公開(kāi)的寬范圍中，有目的地選出現(xiàn)有技術(shù)中未提到的窄范圍或個(gè)體的發(fā)明。在進(jìn)行選擇發(fā)明創(chuàng)造性的判斷時(shí)，選擇所帶來(lái)的預(yù)料不到的技術(shù)效果是考慮的主要因素。因此，筆者認(rèn)為，武漢病毒所申請(qǐng)的瑞德西韋抗新冠病毒用途專利是否具備創(chuàng)造性的關(guān)鍵就在于其實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)是否證明能帶來(lái)現(xiàn)有技術(shù)所預(yù)料不到的技術(shù)效果。
《專利審查指南》規(guī)定：發(fā)明取得了預(yù)料不到的技術(shù)效果，是指發(fā)明同現(xiàn)有技術(shù)相比，其技術(shù)效果產(chǎn)生“質(zhì)” 的變化，具有新的性能；或者產(chǎn)生“量” 的變化， 超出人們預(yù)期的想象。這種“質(zhì)”的或者“量” 的變化，對(duì)所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來(lái)說(shuō)，事先無(wú)法預(yù)測(cè)或者推理出來(lái)。當(dāng)發(fā)明產(chǎn)生了預(yù)料不到的技術(shù)效果時(shí)，一方面說(shuō)明發(fā)明具有顯著的進(jìn)步，同時(shí)也反映出發(fā)明的技術(shù)方案是非顯而易見(jiàn)的，具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，該發(fā)明具備創(chuàng)造性。
預(yù)料不到的技術(shù)效果不是那么容易證明的，往往需要經(jīng)過(guò)對(duì)比試驗(yàn)來(lái)驗(yàn)證。例如，在體外細(xì)胞試驗(yàn)相同條件下，將2019新冠病毒作為試驗(yàn)組，SARS,MERS,229E,NL63,OC43或HKU1冠狀病毒作為對(duì)照組，進(jìn)行抑制效果的對(duì)比驗(yàn)證，如果發(fā)現(xiàn)試驗(yàn)組與對(duì)照組相比，抑制效果特別好，超出人們預(yù)期的想象，才有可能被認(rèn)定為具備創(chuàng)造性?；蛘?，通過(guò)對(duì)比試驗(yàn)驗(yàn)證，與吉利德專利相比，其技術(shù)效果產(chǎn)生“質(zhì)” 的變化，具有新的性能，這個(gè)難度更高。如果僅僅用到瑞德西韋的已知性質(zhì)，本領(lǐng)域技術(shù)人員在吉利德已公開(kāi)的專利申請(qǐng)的基礎(chǔ)上，通過(guò)合理分析、推理或有限的試驗(yàn)可以得到的，那么該專利申請(qǐng)對(duì)于本領(lǐng)域技術(shù)人員而言是顯而易見(jiàn)的，不具備創(chuàng)造性。
3）是否具備實(shí)用性？
《專利審查指南》規(guī)定：實(shí)用性，是指發(fā)明或者實(shí)用新型申請(qǐng)的主題必須能夠在產(chǎn)業(yè)上制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。武漢病毒所申請(qǐng)的專利主題是瑞德西韋抗新冠病毒的新用途，能夠在產(chǎn)業(yè)上制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果，具備實(shí)用性。
綜上可知，武漢病毒所申請(qǐng)的瑞德西韋抗新冠病毒用途專利如果缺乏有效的對(duì)比實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)來(lái)證明能帶來(lái)預(yù)料不到的技術(shù)效果，很有可能因?yàn)椴痪邆鋭?chuàng)造性而無(wú)法獲得專利授權(quán)。
問(wèn)題三、吉利德CN2016800667968專利申請(qǐng)能獲得抗所有冠狀病毒用途的寬保護(hù)范圍授權(quán)嗎？
吉利德CN2016800667968的發(fā)明專利申請(qǐng)，目前的法律狀態(tài)是等待實(shí)審提案，該案于2018年8月8日進(jìn)入實(shí)質(zhì)審查階段，尚未收到審查意見(jiàn)通知書，也并未授權(quán)。吉利德CN2016800667968的發(fā)明專利申請(qǐng)是PCT專利申請(qǐng)PCT/US2016/052092進(jìn)中國(guó)國(guó)家階段申請(qǐng)，該P(yáng)CT專利申請(qǐng)有13項(xiàng)同族專利，分別在美國(guó)、澳大利亞、加拿大、韓國(guó)、歐洲、日本、臺(tái)灣、中國(guó)等國(guó)家進(jìn)行專利布局。
從吉利德CN2016800667968的發(fā)明專利申請(qǐng)說(shuō)明書的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)來(lái)看，僅對(duì)MERS-CoV和SARS-CoV的抗病毒活性有相關(guān)實(shí)驗(yàn)證據(jù)，而權(quán)利要求66中提及的229E,NL63,OC43或HKU1冠狀病毒并沒(méi)有實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)支持。根據(jù)筆者的經(jīng)驗(yàn)，按照我國(guó)專利審查對(duì)于專利法第26條第4款權(quán)利要求得到說(shuō)明書支持的審查標(biāo)準(zhǔn)一直是偏嚴(yán)的，該案在實(shí)質(zhì)審查中審查員很有可能會(huì)提出權(quán)利要求得不到說(shuō)明書支持的問(wèn)題，要求申請(qǐng)人根據(jù)說(shuō)明書公開(kāi)的內(nèi)容縮小權(quán)利要求的保護(hù)范圍。
筆者認(rèn)為，吉利德CN2016800667968專利申請(qǐng)未必能獲得抗所有冠狀病毒用途的寬保護(hù)范圍授權(quán)。
盡管世界上每天都有不確定的事情發(fā)生，但我們堅(jiān)信中國(guó)人民一定能戰(zhàn)勝疫情！疫情當(dāng)前，讓我們保持冷靜、客觀分析。最后祝大家平安大吉！
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