合理才有價(jià)值——論影視作品植入式廣告合理使用作品、商標(biāo)的審查思路

合理才有價(jià)值 --論影視作品植入式廣告合理使用作品、商標(biāo)的審查思路 ? ? ? ???（作者：袁博 ? IPRdaily專家導(dǎo)師團(tuán)成員） ? 【小D導(dǎo)讀】

所謂植入式廣告，是指把商品及其服務(wù)具有代表性的視聽品牌符號融入影視或舞臺(tái)產(chǎn)品中的一種廣告方式。由于受眾對廣告有天生的抵觸心理，把品牌元素融入這些娛樂產(chǎn)品的做法往往比硬性推銷的效果好。

所謂植入式廣告，是指把商品及其服務(wù)具有代表性的視聽品牌符號融入影視或舞臺(tái)產(chǎn)品中的一種廣告方式。由于受眾對廣告有天生的抵觸心理，把品牌元素融入這些娛樂產(chǎn)品的做法往往比硬性推銷的效果好。

不難看出，植入式廣告僅僅是在具體形式上較傳統(tǒng)廣告更為“隱蔽化”和“伴隨化”，但究其本質(zhì)和所欲實(shí)現(xiàn)的商業(yè)目的而言，與傳統(tǒng)的廣告形式并無不同。由于植入式廣告并無明顯廣告標(biāo)記，而是作為道具、背景或臺(tái)詞隱性地向觀眾傳遞信息，觀眾在沒有心理準(zhǔn)備之下很難區(qū)分表現(xiàn)現(xiàn)實(shí)生活場景的劇情與謀取商業(yè)利益的廣告。

影視劇由于劇情需要可以合理使用他人的作品、商標(biāo)，這使得影視作品中的植入式廣告一旦逾越合理使用界限，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，就具有較傳統(tǒng)廣告更大的危害性。那么，如何確定植入式廣告對作品和商標(biāo)的合理使用的界限呢？

　第一，植入式廣告對他人作品合理使用的條件。

在一般情況下，未經(jīng)著作權(quán)人許可而使用其作品的行為構(gòu)成侵權(quán)，但為了保護(hù)公共利益，對一些對著作權(quán)危害不大的行為，《著作權(quán)法》不視為侵權(quán)行為。這些行為在理論上被稱為“合理使用”。

在影視作品中，出于情節(jié)設(shè)置和拍攝需要，會(huì)出現(xiàn)大量他人作品，如圖畫、雕塑、音樂等，對這些作品的使用，如果不分青紅皂白一律視為侵權(quán)，就會(huì)對影視創(chuàng)作帶來極大威脅?；谶@一考慮，國外形成了“附帶使用”制度，屬于作品合理使用的一種形式。具體而言，為拍攝影視作品而不可避免地會(huì)在影片中出現(xiàn)各種作品形象，只要這些作品是服務(wù)于劇情需要的“一帶而過”式出現(xiàn)，就不宜認(rèn)定為構(gòu)成侵權(quán)。

從司法實(shí)踐看，我國法院也已經(jīng)認(rèn)同“附帶使用”作為作品合理使用的抗辯價(jià)值并開始逐步歸納其在影視作品乃至在植入式廣告中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。首先，根據(jù)使用作品的目的和性質(zhì)來判斷。例如，為了劇情需要展現(xiàn)主人公的文化修養(yǎng)而在其臥室墻壁閃現(xiàn)名家字畫，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合理的附帶使用。其次，根據(jù)使用作品的程度來判斷，如果對他人作品使用時(shí)間很短，應(yīng)當(dāng)視為合理使用。最后，要看植入式廣告是否合理使用他人作品。因?yàn)楹侠硎褂煤颓謾?quán)使用只有一步之遙，判斷是合理使用還是侵權(quán)使用最終要落在行為的結(jié)果上，合理使用并不是排除一切對著作權(quán)人造成損害的行為的發(fā)生，而是要將這種損害限制在一定范圍內(nèi)，超出這個(gè)范圍的使用就是侵權(quán)行為。

　　第二，植入式廣告對他人商標(biāo)合理使用的條件。

商標(biāo)的合理使用，是指在一定條件下非商標(biāo)權(quán)人可以使用他人的商標(biāo)而不構(gòu)成侵權(quán)。

隨著知識產(chǎn)權(quán)理論的發(fā)展，肇端于《版權(quán)法》領(lǐng)域的合理使用制度開始進(jìn)入《商標(biāo)法》領(lǐng)域并逐漸形成成熟的商標(biāo)合理使用理論體系。根據(jù)商標(biāo)的合理使用是否與商業(yè)營利有關(guān)，可以將商標(biāo)合理使用分為非商業(yè)性合理使用和商業(yè)性合理使用。

一般而言，在非商業(yè)性場合中使用他人商標(biāo)的情形不構(gòu)成侵權(quán)，除非進(jìn)行了蓄意的歪曲和丑化；而在商業(yè)性的場合中使用他人商標(biāo)更容易被認(rèn)定為侵權(quán)。影視作品中對社會(huì)生活的表現(xiàn)本質(zhì)上屬于言論自由的范疇，在沒有商業(yè)競爭（植入式廣告、比較廣告）的背景下，為了劇情需要在作品中出現(xiàn)商標(biāo)（如為了表現(xiàn)主角生活檔次較高，出現(xiàn)奔馳牌轎車和LV牌手包等），都與現(xiàn)實(shí)生活邏輯一致，符合公眾認(rèn)知，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為屬于合理使用。

可以想象，如果對這種行為也予以禁止，將極大限縮影視作品的創(chuàng)作自由度和表現(xiàn)力，觀眾將看到一擲千金的主人公卻駕駛著廠家不明、商標(biāo)模糊的汽車，使用著檔次可疑、品牌不詳?shù)氖职?，從而無法體現(xiàn)劇情的說服力并影響到觀劇效果。

值得注意的是，即使是為了劇情需要，但當(dāng)有可能出現(xiàn)對所涉品牌商品的不利影響時(shí)，導(dǎo)演也不能隨意使用他人商標(biāo)尤其是他人馳名商標(biāo)。

生活實(shí)踐中的大量影視作品與商業(yè)廣告是難以分離的，影視作品會(huì)在片頭、臺(tái)詞、背景、片尾字幕等設(shè)置大量植入式廣告，在此背景下，如果出現(xiàn)他人商標(biāo)，屬于商業(yè)性使用。在此種情形下，如果造成他人商品或服務(wù)來源的混淆，或者造成對商標(biāo)權(quán)人聲譽(yù)的降低，就可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭。例如，鏡頭中特寫的是贊助商品牌的冷飲包裝盒，但里面裝的是其他商家生產(chǎn)的形狀特性鮮明的冰激凌等。

作者：袁博 ? IPRdaily專家導(dǎo)師團(tuán)成員來源：中國工商報(bào) 整理：iprdaily 網(wǎng)站：http://islanderfriend.com/

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