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來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：Curtis Dodd、Chris Dubuc， Harfang IP Investment Corp
翻譯：北京思韜知識產權代理有限公司
原標題：3G/4G/5G FRAND 許可和 ETSI 的IPR數據庫的透明度
關于在專利所有人和實施者之間，誰應該承擔評估標準相關專利的必要性和價值的責任（即“交易成本”），要考慮這些事實：專利所有人已經對進行創(chuàng)新和申請專利進行了大量投資，而實施者已經可以自由地將該技術商業(yè)化并從中獲利，而沒有任何義務獲得 FRAND許可。
“ETSI聲明并不是【…】標準必要性聲明，僅是對基于FRAND條款進行許可的一種承諾。”
最近出現了一種令人不安的趨勢，即據稱歐洲電信標準協(xié)會 (ETSI) 的知識產權數據庫（IPR數據庫）缺乏透明度的問題被用于支持反壟斷指控，并提議對3G、4G 和 5G 無線技術的公平、合理和非歧視性 (FRAND) 許可框架進行徹底的變革。但是否真的存在這樣的透明度問題，或者這是否是另一種試圖將平衡力量傾斜以有利于實施者并作為支持“反劫持”借口的一種嘗試呢？
ETSI 知識產權政策和IPR數據庫的作用
在深入研究這些最新發(fā)展之前，首先考慮 ETSI 欲通過其知識產權政策（IPR政策）和IPR數據庫實現什么目標。ETSI 的主要關注點是確保實施者可以獲得 FRAND 許可，從而獲取實施標準所必需的專利，例如3GPP為 3G、4G 和 5G 無線通信開發(fā)的標準。ETSI 通過其IPR政策實現了這一目標，該政策旨在識別潛在的必要專利，從而確保許可承諾可以得到保證。然后將這些許可承諾上傳到 ETSI 的IPR數據庫，以方便實施者了解其關注的專利是否可用于FRAND許可。
然而，IPR數據庫并未指明任何指定的專利是否需要許可。也就是說，ETSI 的IPR數據庫不是也不打算成為一個僅包含實施標準所需的必要、有效和未到期專利的實時、最新的數據庫。例如，請參見 ETSI IPR數據庫中的“免責聲明”（重點補充）：
對于當前IPR在線數據庫中包含的任何知識產權，ETSI秘書處不作任何陳述和/或保證（無論是明示還是暗示），包括但不限于準確性、完整性、有效性、適用性或相關性信息或根據ETSI知識產權政策的定義這些權利是否必不可少。
同樣值得注意的是，ETSI 的IPR政策通過尋求披露“可能是必要”的專利來鼓勵所謂的“過度聲明”，因為越多的專利受到 FRAND 許可承諾的約束越符合 ETSI 的利益。此外，ETSI 鼓勵在標準化過程的早期公開潛在的必要專利，這使得必要性的確定變得復雜，因為標準文本和專利權利要求通常在這個階段會不斷變化。
聯(lián)想訴InterDigital案
盡管ETSI的IPR政策和IPR數據庫具有基本目標，但聯(lián)想在最近提交的訴狀中聲稱，InterDigital Communications (IDC) 從事反競爭行為，并違反了對 ETSI 的承諾，其中包括過度填充ETSI數據庫（重點補充)：
10. IDC通過將其數千項專利聲明為蜂窩標準的必要專利，而不考慮這些專利是否實際上是——或合理地可能成為——必要的，從而加劇了其IPR聲明的欺騙性，創(chuàng)造了一堆所謂的標準必要專利，增加了潛在的被許可人要充分評估這些必要性聲明的成本和復雜性。在這樣做的過程中，IDC向尋求根據FRAND條款許可蜂窩標準必要專利的蜂窩標準實施者征收大量且不成比例的交易費，使談判不正當地向傾向許可方。
然而，對ETSI的聲明并不是對必要性的指控或確認，而是承諾根據FRAND條款和條件許可已聲明的專利，并且在一定程度上，這些專利是必要的，或即將成為必要的，并且仍然是必要的。
聯(lián)想的訴狀通過指出InterDigital關于其專利份額“可能是必要的”默認了并非所有已作出許可承諾的專利都是必要的：
67. IDC聲稱其在全球擁有超過34,000項專利和專利申請。由于其對標準制定過程的操控，欺騙性的FRAND承諾以及向ETSI過度聲明專利，IDC聲稱其數千項專利對蜂窩標準是必要的，盡管其小心地不特意識別所有此類專利。相反，IDC 欲意控制7-10%“可能”對 3G UMTS標準至關重要的專利和10%“可能”對 4G LTE 標準至關重要的專利。
因為如果InterDigital表示其根據第三方分析師的研究控制了7-10%可能的必要專利，那么這將遠遠低于ETSI數據庫中基于“過度申報”的平均比率的 InterDigital 專利總數（鑒于ETSI的IPR政策和IPR數據庫的上述目的，這是一個誤稱）。此外，聯(lián)想承認第三方研究分析的重要性削弱了其立場，即有必要審查ETSI的知識產權數據庫，以確定標準必要專利所有權的相對份額。
有趣的是，聯(lián)想很少相信仲裁員的智慧，還利用另一個稻草人表示：“……IDC 強迫原告進行仲裁的努力只是另一種手段，它試圖利用保密性及其夸大的已聲明標準必要專利的數量來奪取非FRAND許可費……” 。但是，即使假設在辯論過程中，IDC 會嘗試將向ETSI提交聲明的專利數量等同于其在可能的標準必要專利中的份額，但其似乎并沒有這樣做，因此一旦聯(lián)想指出納入ETSI的IPR數據庫并不意味著專利實際上是必要的，這種表象將不再有效。
盡管在其訴狀中只提到了一次，但聯(lián)想將此類問題定義為“透明度”問題，不管該術語在行業(yè)中沒有公認的法律含義或理解：
大多數 SDO 聲明中缺乏詳細信息，這使得使用該標準的實施者很難甚至不可能確定避免侵犯適用標準必要專利所需的許可范圍。相反，盡管標準必要專利持有人面臨同樣的問題，但實施者必須對與潛在相關標準必要專利包相關的這些問題分別進行盡職調查。因此，許多實施者可能選擇不主動調查此事，而是等待標準必要專利持有人告知其侵犯了該標準必要專利。
但考慮到InterDigital的專利、提交給ETSI的許可聲明（這有助于縮小那些可能是InterDigital必要專利的范圍）、標準和現有技術都是公開的，這真的是一個透明度問題嗎？關于許可聲明，請注意，與ETSI的情況不同，即ETSI提供專利號和標準章節(jié)號，“一攬子”聲明在IEEE和ITU中司空見慣，專利所有者只需要聲明，只要他們認為可能是必要專利，并且準備基于RAND或FRAND進行許可。
用聯(lián)想自己的話來說，這聽起來更像是一個由誰來承擔“交易成本”的問題，以確定需要許可哪些專利以及適當的FRAND費率應該是多少。但是，相比InterDigital在沒有獲得聯(lián)想承諾接受FRAND許可的情況下就在訴前談判中攤牌，如果聯(lián)想不同意 InterDitigtal 的評估，聯(lián)想就必須自己分析并在法庭上冒險解決不遵守 FRAND 的問題，會怎么樣呢？按照聯(lián)想的思路，那么下一步的邏輯是，因為評估是否符合FRAND需要考慮必要專利的總范圍，那么InterDigital是否還應負責分析第三方專利？
“標準必要專利專家組”
“專家組”由歐盟委員會設立，旨在“為委員會提供經濟、法律和技術專業(yè)知識，協(xié)助委員會就可能采取的政策措施提供幫助，以確保有一個平衡的架構，實現標準必要專利順利、高效和有效的許可”，在其1月份的“對標準必要專利辯論的貢獻”文稿（“貢獻文稿”）中也指出了對透明度的擔憂。具體而言，該貢獻文稿指出“對于涵蓋所采用標準的真實標準必要專利的所有權和數量缺乏透明度，這使得實施者難以確定其符合標準的產品或服務需要哪些標準必要專利許可”。專家表示，“在標準必要專利領域，增強透明度有可能對標準必要專利持有人和實施者都有利，因為它可能促進更順暢的標準必要專利許可談判并減少標準必要專利訴訟”（重點補充）。然而，貢獻文稿指出，“目前沒有明確的證據”表明缺乏透明度會增加許可交易成本并降低FRAND許可的效率。
專家真正離譜的地方是關于ETSI的IPR數據庫。例如，貢獻文稿指出，雖然ETSI 的聲明比其他標準開發(fā)組織使用的聲明更詳細，但它們“不會定期更新標準必要專利領域的變化”以反映“[專利]申請可能被駁回，隨著標準的批準、補充或修訂，它們可能會被無效、過期或失去其必要性特征……”令人驚訝的是，盡管專家承認該聲明的目的是“確保所有屬于或可能成為必要的專利可用于許可……”，但此類聲明“并非旨在促進標準必要專利的許可……”。
盡管缺乏有關透明度問題影響的證據，以及ETSI的IPR政策和IPR數據庫背后的目的，貢獻文稿還是繼續(xù)提出了幾項建議，其中絕大多數給專利所有者帶來了額外的負擔和義務。例如，貢獻文稿提議要求專利所有人獲得第三方必要性評估，應向ETSI提交額外信息（例如必要性評估的結果），更新提供給ETSI的信息，加速對已聲明專利的審查的過程，并進行現有技術檢索等。撇開此類提案可能會產生的無數問題不談（其中許多問題在貢獻文稿中有所涉及），最大的問題是一個根本不被支持的假設，即FRAND許可制度旨在為實施者提供完全透明的信息，而沒有任何互惠義務。
大失衡
關于在專利所有人和實施者之間，誰應該承擔評估標準相關專利的必要性和價值的責任（即“交易成本”），要考慮這些事實：專利所有人已經對進行創(chuàng)新和申請專利進行了大量投資，而實施者已經可以自由地將該技術商業(yè)化并從中獲利，而沒有任何義務獲得 FRAND許可。
此外，值得質疑的是，由于ETSI的IPR數據庫的狀態(tài)，大量實施者擔心因為無法識別那些他們希望獲得許可但卻不能獲得許可的專利而失眠。例如，考慮到許多科技公司都有一項默示的（如果不是明確的）內部政策，即防止其員工查看或評論第三方專利，以降低故意侵權的風險。更現實的是歐洲“專家組”的觀點，即專利所有人通常必須采取第一步：
大多數 SDO 聲明中缺乏詳細信息，這使得使用該標準的實施者很難甚至不可能確定避免侵犯適用標準必要專利所需的許可范圍。相反，盡管標準必要專利持有人面臨同樣的問題，但實施者必須對與潛在相關標準必要專利包相關的這些問題分別進行盡職調查。因此，許多實施者可能選擇不主動調查此事，而是等待標準必要專利持有人告知其侵犯了該標準必要專利。
因此，像InterDigital這樣的行業(yè)巨頭可能例外，他們可以更依賴于他們的許可歷史、專利包規(guī)模和第三方必要性分析來支持他們的立場，而無需確定具體的專利，實施者很清楚在ETSI的IPR數據庫中被認為是必要的專利正是他們想獲得許可的專利。
最后，將存在證據開示的司法轄區(qū)的民事訴訟規(guī)則視為一種類似物，該規(guī)則也旨在提高透明度。與歐洲“專家組”提議的FRAND許可有兩個顯著區(qū)別：(1) 披露相關信息的義務是對等的；(2)保證結果。就任何旨在提高透明度的舉措而言，公平意味著這些義務應該是對等的，并且旨在促進獲得 FRAND 許可。
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來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：Curtis Dodd、Chris Dubuc， Harfang IP Investment Corp
翻譯：北京思韜知識產權代理有限公司
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
注：原文鏈接 SEP與FRAND相關問題研究與思考（四）│ 3G/4G/5G FRAND 許可和 ETSI 的IPR數據庫的透明度（點擊標題查看原文）
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