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原標(biāo)題：新法淺析：《行為保全規(guī)定》2019年1月1日開始施行
多部新的法律法規(guī)自2019年1月1日起實(shí)施，其中最受知識(shí)產(chǎn)權(quán)界關(guān)注的莫過于《最高人民法院關(guān)于審查知識(shí)產(chǎn)權(quán)和競爭糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下稱《行為保全規(guī)定》）。本文，筆者為大家淺析《行為保全規(guī)定》的主要內(nèi)容及要點(diǎn)。
1 《行為保全制度》的主要內(nèi)容
《行為保全制度》只有二十一條，但麻雀雖小，五臟俱全，其主要內(nèi)容包括：
一、程序性規(guī)則，包括申請主體、管轄法院、申請書及載明事項(xiàng)、審查程序、復(fù)議等。
根據(jù)民事訴訟法第一百條和第一百零一條規(guī)定，情況緊急下申請的行為保全，人民法院必須在接受申請后四十八小時(shí)內(nèi)作出裁定。
其中，明確規(guī)定了約定仲裁的糾紛也可以向人民法院申請行為保全，并針對相關(guān)程序列明了針對約定仲裁糾紛情形的處理，如管轄法院、申請及送達(dá)、賠償申請的管轄法院等內(nèi)容。
“第二條 知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的當(dāng)事人在判決、裁定或者仲裁裁決生效前，依據(jù)民事訴訟法第一百條、第一百零一條規(guī)定申請行為保全的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。
其次，明確列舉了屬于“情況緊急”的幾種情況及兜底條款，同時(shí)明確了情況緊急應(yīng)當(dāng)是“不立即采取保全措施即足以損害申請人利益”的情況。對于非緊急情況的訴中行為保全申請，民事訴訟法未明確規(guī)定審查期限，但是，人民法院也應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行審查并作出裁定，否則將會(huì)影響行為保全作為一項(xiàng)程序性救濟(jì)所本應(yīng)具備的及時(shí)性。
“第六條 有下列情況之一，不立即采取行為保全措施即足以損害申請人利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于民事訴訟法第一百條、第一百零一條規(guī)定的“情況緊急”。
二、實(shí)體性規(guī)則，包括行為保全必要性的考量因素、行為保全措施的效力期限等。
《行為保全規(guī)定》第七條規(guī)定了審查行為保全申請應(yīng)當(dāng)考量的五項(xiàng)因素，并在第八條至第十條為第七條的適用提供了更具操作性的判斷方法或者認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。第九條對依據(jù)實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)申請行為保全提出更為嚴(yán)格的要求。
“第七條 人民法院審查行為保全申請，應(yīng)當(dāng)綜合考量下列因素
第十條規(guī)定了在審查行為保全申請時(shí)的關(guān)鍵考量因素即“難以彌補(bǔ)的損害”的具體情形。
“第十條 在知識(shí)產(chǎn)權(quán)與不正當(dāng)競爭糾紛行為保全案件中，有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于民事訴訟法第一百零一條規(guī)定的“難以彌補(bǔ)的損害”
三、行為保全申請有錯(cuò)誤的認(rèn)定及因申請有錯(cuò)誤引發(fā)的賠償訴訟的管轄、行為保全措施的解除等。
《行為保全規(guī)定》第十六條規(guī)定了屬于申請行為保全有錯(cuò)誤的具體情形，對申請有錯(cuò)誤的認(rèn)定采取了客觀歸責(zé)原則，與普通民事侵權(quán)中適用的過錯(cuò)歸責(zé)不同。
《行為保全規(guī)定》第十七條是關(guān)于行為保全措施的解除的規(guī)定，根據(jù)該條規(guī)定，法院經(jīng)審查，只要符合民事訴訟法司法解釋第一百六十六條規(guī)定的情形，就應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)裁定解除。這就與民事訴訟法司法解釋關(guān)于解除保全（包括財(cái)產(chǎn)保全和行為保全）的具體情形的規(guī)定很好地銜接起來。民事訴訟法司法解釋規(guī)定應(yīng)當(dāng)解除保全的情形之一為“保全錯(cuò)誤的”，申請有錯(cuò)誤屬于保全錯(cuò)誤的一種。因此在申請有錯(cuò)誤的情況下，應(yīng)當(dāng)及時(shí)解除保全措施。
四、同時(shí)申請不同類型保全的處理、申請費(fèi)等其他問題。
在司法實(shí)踐中，有同時(shí)申請行為保全、財(cái)產(chǎn)保全或者證據(jù)保全的情況，《行為保全規(guī)定》第十九條明確要求人民法院應(yīng)當(dāng)分別審查不同類型的保全是否符合民事訴訟法及相關(guān)司法解釋規(guī)定的條件。在申請費(fèi)方面，《行為保全規(guī)定》第二十條規(guī)定，“申請人申請行為保全，應(yīng)當(dāng)依照《訴訟費(fèi)用交納辦法》關(guān)于申請采取行為保全措施的規(guī)定交納申請費(fèi)?！?br/>
想看更多細(xì)節(jié)的話，小編已經(jīng)把《行為保全制度》的內(nèi)容整合到腦圖，可以后臺(tái)回復(fù)“行為保全”索取清晰圖片哦。
2 《行為保全制度》較過往知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全制度的完善之處
從上面的制度發(fā)展圖可以看出，其實(shí)早在2001年和2002年，最高法院就對侵犯專利和注冊商標(biāo)專用權(quán)行為的訴前保全做出規(guī)定，那么《行為保全制度》與該兩個(gè)訴前停止侵權(quán)司法解釋相比有什么完善之處？
第一，明確規(guī)定采取行為保全措施前一般應(yīng)當(dāng)詢問申請人和被申請人。
兩個(gè)訴前停止侵權(quán)司法解釋和民事訴訟法對于采取行為保全措施沒有要求必須詢問當(dāng)事人，也沒有要求區(qū)分不同情況采取不同審查方式。從法條字面規(guī)定來看，兩個(gè)訴前停止侵權(quán)司法解釋總體上采取了先作出裁定再在復(fù)議中就有關(guān)方面進(jìn)行審查、聽取當(dāng)事人意見的做法，這是出于迅速和保密的需要而對行為保全申請采取了事后審查方式。鑒于行為保全措施對雙方當(dāng)事人利益影響重大，《規(guī)定》第五條規(guī)定采取行為保全措施前一般要詢問申請人、被申請人，即以詢問為原則，以不詢問為例外。
第二，明確規(guī)定審查行為保全的考量因素，更具操作性。
主要體現(xiàn)在《規(guī)定》第七條至第十條。其中如存在權(quán)屬爭議、未經(jīng)實(shí)質(zhì)審查和仍處于無效或者撤銷程序，是需要重點(diǎn)關(guān)注的因素。
第三，明確了申請行為保全有錯(cuò)誤適用客觀歸責(zé)原則。
“第十六條 有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于民事訴訟法第一百零五條規(guī)定的“申請有錯(cuò)誤”：
概括起來，關(guān)于申請有錯(cuò)誤的認(rèn)定采取了客觀歸責(zé)原則，與普通民事侵權(quán)中適用的過錯(cuò)歸責(zé)不同。兩個(gè)訴前停止侵權(quán)司法解釋對此沒有規(guī)定。
最高人民法院民三庭負(fù)責(zé)人就為何采取客觀歸責(zé)原則做出如下解釋：
第一，國際公約對于知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法中的臨時(shí)措施也采取嚴(yán)格責(zé)任。
第二，保全程序作為普通救濟(jì)程序的補(bǔ)充，要求及時(shí)作出判斷，本身具有一定的判斷失誤的風(fēng)險(xiǎn)，申請人作為保全措施的發(fā)動(dòng)者和受益人，應(yīng)當(dāng)對因此而給被申請人造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，讓申請人承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任有助于申請人在發(fā)動(dòng)保全程序時(shí)慎重行事，減少由于濫訴而給他人造成的損害，亦符合通常理解的公平觀念
第三，從境外經(jīng)驗(yàn)上看，臨時(shí)禁令被認(rèn)定錯(cuò)誤的情形通常亦不以主觀過錯(cuò)為要件。
第四，行為保全與財(cái)產(chǎn)保全的性質(zhì)有根本區(qū)別。行為保全實(shí)質(zhì)上是生效裁判的提前強(qiáng)制執(zhí)行，是申請人權(quán)利的提前救濟(jì)，如果申請人的請求未得到生效裁判的支持，則意味著申請行為保全存在錯(cuò)誤；而財(cái)產(chǎn)保全僅僅是履行生效裁判的保障。相對于財(cái)產(chǎn)保全，行為保全對被申請人利益影響重大，故行為保全申請有錯(cuò)誤的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)采取客觀歸責(zé)原則。
3 知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全經(jīng)典案例
2012年底，廣州醫(yī)藥集團(tuán)有限公司申請責(zé)令廣東加多寶飲料食品有限公司不得使用“王老吉改名為加多寶”及其他類似廣告語。[（2012）穗中法知民初字第263號]
2013年，上海市第一中級人民法院裁定禁止被申請人黃某某披露、使用或者允許他人使用其從禮來（中國）研發(fā)公司的服務(wù)器上下載的21個(gè)商業(yè)文件，是2012年民事訴訟法實(shí)施后采取行為保全措施的首例商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案。
2014年1月8日，上海市第一中級人民法院還針對諾華（中國）生物醫(yī)學(xué)研究有限公司的申請，裁定被申請人賀某不得披露、使用或者允許他人使用諾華公司抗癌藥品研發(fā)項(xiàng)目的879個(gè)保密文件。[（2014）滬一中民保字第1號]
2016年，浙江唐德影視股份有限公司申請責(zé)令上海燦星文化傳播有限公司等停止將其知名服務(wù)的特有名稱“中國好聲音”等作為節(jié)目名稱使用。[（2016）京73行保復(fù)1號]
2018年，高通公司向福州中院申請責(zé)令蘋果公司先行停止侵犯專利權(quán)行為，請求對蘋果四家子公司的侵權(quán)產(chǎn)品iPhone 6S至iPhone X的7款手機(jī)產(chǎn)品停止銷售。[（2018）閩01民初1208號之一]
參考資料：
1.最高法民三庭負(fù)責(zé)人就知產(chǎn)糾紛行為保全案件司法解釋答記者問，鏈接：https://mp.weixin.qq.com/s/r4ZZ1y9O4EvRUwDO8wVukQ
2.最高人民法院召開審判委員會(huì)全體會(huì)議審議并原則通過《最高人民法院關(guān)于審查知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》，鏈接：http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-132391.html
3.《最高人民法院關(guān)于審查知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》新聞發(fā)布會(huì)，鏈接：https://www.chinacourt.org/chat/chat/2018/12/id/50886.shtml
來源：華進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)
作者：盧淑玲 華進(jìn)律師事務(wù)所
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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