商標(biāo)評審案件中類似商品或者服務(wù)判定的審理實踐

【商評委】商標(biāo)評審案件中類似商品或者服務(wù)判定的審理實踐 商標(biāo)評審案件中類似商品或者服務(wù)判定的審理實踐

一、判定類似商品或者服務(wù)的意義——確定商標(biāo)權(quán)的邊界，規(guī)范商標(biāo)注冊與使用行為 商標(biāo)是區(qū)分商品或服務(wù)[1]來源的識別標(biāo)志，脫離具體商品談商標(biāo)，就背離了商標(biāo)的根本屬性。從注冊商標(biāo)商標(biāo)權(quán)行使和保護的角度看，《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱《商標(biāo)法》）第五十一條、第五十二條分別規(guī)定了注冊商標(biāo)的使用權(quán)和禁止權(quán)，這其實是一個權(quán)利的兩個方面，但是這兩個權(quán)利的范圍并不重合，禁止權(quán)的范圍要大于使用權(quán)的范圍。使用權(quán)僅及于核準的商標(biāo)、核定的商品，禁止權(quán)卻擴大到相同或近似的商標(biāo)、相同或類似的商品。商標(biāo)權(quán)的效力范圍不僅賦予商標(biāo)權(quán)人在指定商品或服務(wù)上的專用權(quán)；并且他人在同一種或類似商品上相同或近似商標(biāo)的使用行為會被視為侵權(quán)行為，商標(biāo)權(quán)人可要求停止侵權(quán)行為并要求賠償。從商標(biāo)授權(quán)、確權(quán)的角度看，無論是近似商標(biāo)判定，還是未注冊馳名商標(biāo)保護，無論是擅自注冊被代理人、被代表人商標(biāo)案件，還是損害他人在先權(quán)利案件，無論是搶注他人已經(jīng)使用并有一定影響的案件，還是以欺騙手段或其他不正當(dāng)手段取得商標(biāo)注冊的案件，適用相關(guān)法條時始終都要從在同一種或類似商品上保護在先權(quán)利的角度出發(fā)，適用要件始終都需要判斷證據(jù)是否體現(xiàn)了商標(biāo)在同一種或類似商品上的使用。所以，類似商品或者服務(wù)的判定，幾乎可以說是商標(biāo)評審所有案件類型、幾乎各相關(guān)法條適用要件的一個最基本問題。《商標(biāo)法》第二十八條、第二十九條、第十三條第二款體現(xiàn)了對于依據(jù)在先申請確立的商標(biāo)權(quán)利的保護，《商標(biāo)法》第十三條第一款、第十五條、第三十一條、第十一條第二款體現(xiàn)了對于依據(jù)在先使用確立的商標(biāo)權(quán)利的保護，其中，關(guān)于商品保護的范圍，各個法條均有相應(yīng)的適用標(biāo)準。比如，依據(jù)《商標(biāo)法》第二十八條、第二十九條，他人在同一種或類似商品上相同或近似商標(biāo)的注冊申請會因在先商標(biāo)的存在而被駁回；依據(jù)《商標(biāo)法》第十三條第二款的規(guī)定，已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，保護范圍可能擴大到不相同或者不相類似的商品上；而依據(jù)《商標(biāo)法》第十三條第一款的規(guī)定，尚未在中國注冊的馳名商標(biāo)，保護范圍一般只能及于相同或者類似的商品上；依據(jù)《商標(biāo)法》第十五條的規(guī)定，對被代理人、被代表人商標(biāo)的保護范圍不限于與該商標(biāo)所使用的商品相同的商品，也及于類似的商品；依據(jù)《商標(biāo)法》第三十一條的規(guī)定，申請商標(biāo)注冊不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)，規(guī)制的主要是在同一種或類似商品上的商標(biāo)搶注行為。除上述申請注冊的商標(biāo)不得與他人在先申請或者使用的商標(biāo)相沖突外，申請商標(biāo)注冊也不得與他人在先取得的其他合法權(quán)利相沖突。依據(jù)《商標(biāo)法》第三十一條的規(guī)定，申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，對這些在先權(quán)利的保護范圍，原則上也是在同一種或類似商品的范圍內(nèi)。如判定是否侵犯了他人在先商號權(quán)，就需要審查系爭商標(biāo)指定使用的商品與商號權(quán)人生產(chǎn)經(jīng)營的商品是否相同或者類似；又如，判定是否侵犯了他人在先外觀設(shè)計專利權(quán)，就需要審查是否屬于未經(jīng)授權(quán)，在相同或者類似商品上，將他人享有專利權(quán)的外觀設(shè)計申請為注冊商標(biāo)的行為。此外，《商標(biāo)法》第十一條第二款關(guān)于“經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊”的規(guī)定，要求提供的使用證據(jù)，應(yīng)體現(xiàn)申請注冊的商標(biāo)在指定商品或類似商品上的宣傳使用情況。《商標(biāo)法》第四十四條第（四）項、第四十九條關(guān)于連續(xù)三年停止使用撤銷注冊的規(guī)定，用以證明系爭商標(biāo)不存在連續(xù)三年停止使用的情形的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)能夠顯示出系爭商標(biāo)使用在指定使用的商品服務(wù)上；商標(biāo)注冊人或者被許可使用人在指定使用的一種商品上使用注冊商標(biāo)的，在與該商品相類似的商品上的注冊可予以維持。綜上，在商標(biāo)駁回復(fù)審、異議、異議復(fù)審、爭議、撤銷、撤銷復(fù)審案件審理中，都涉及商品或者服務(wù)類似與否的判定問題。判定類似商品或服務(wù)，是決定商標(biāo)保護范圍的要件之一：是商標(biāo)權(quán)取得的前提，是商標(biāo)權(quán)正確行使的前提，也是商標(biāo)權(quán)保護的前提。

二、類似商品或服務(wù)的判定 （一）類似商品或者服務(wù)的概念以及主觀標(biāo)準說、客觀標(biāo)準說 類似商品或者服務(wù)的概念，在《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準》（商標(biāo)局與商標(biāo)評審委員會（以下簡稱為商評委）聯(lián)合制訂，2005年12月正式公布）、《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕32號）、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中的定義有一些細微的差別，但這種文字表述上的區(qū)別反映的卻是對此問題的認識究竟是更傾向于采納主觀標(biāo)準還是采納客觀標(biāo)準。類似商品，依據(jù)《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準》，是指商品在功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門、銷售渠道、銷售場所、消費對象等方面相同或相近。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》法釋〔2002〕32號第十一條規(guī)定，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、銷售對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。依據(jù)《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的說明，是指功能、用途、所用原料、銷售渠道、消費對象等方面具有一定的共同性，如果使用相同、近似的商標(biāo)，易使相關(guān)公眾以為其存在特定聯(lián)系、使消費者誤以為是同一企業(yè)生產(chǎn)的商品。類似服務(wù)，依據(jù)《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準》，是指服務(wù)在目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同或者相近。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)。依據(jù)《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的說明，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面具有一定的共同性，如果使用相同、近似的商標(biāo)，易使相關(guān)公眾以為存在特定聯(lián)系、使消費者誤以為是同一企業(yè)提供的服務(wù)。類似商品和服務(wù)，《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準》和《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定相同，都是指商品和服務(wù)之間存在特定聯(lián)系，容易使相關(guān)公眾混淆。由上述定義方式，我們可以概括出對此問題的兩種不同認識方法：即主觀標(biāo)準說與客觀標(biāo)準說。主觀標(biāo)準說，強調(diào)主觀標(biāo)準，認為類似商品的判定應(yīng)當(dāng)考慮商標(biāo)的使用情況，以防止消費者混淆商品來源為依據(jù)。即如果兩個商品使用同一商標(biāo)有可能被顧客認為來自同一個產(chǎn)源，即可認定類似。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》更傾向于主觀標(biāo)準說?？陀^標(biāo)準說，強調(diào)客觀標(biāo)準，即不以防止混淆為依據(jù)，只依據(jù)與商品或服務(wù)本身有關(guān)的因素諸如商品或服務(wù)的性質(zhì)、用途、用戶、通常效用及一般銷售渠道進行認定。《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準》更傾向于客觀標(biāo)準說?？陀^標(biāo)準說的核心在于類似商品的判定不應(yīng)考慮商標(biāo)因素，只根據(jù)商品本身屬性判定商品是否類似。 （二）判定類似商品或者服務(wù)的要素（客觀標(biāo)準）

1、類似商品的判定應(yīng)當(dāng)綜合考慮下列各項因素：

（1）商品的功能、用途

如果兩種商品的功能、用途相同或者相近，能夠滿足消費者相同需求的，則被判定為類似商品的可能性較大。如自行車打氣筒與手動打氣筒類似。如果兩種商品在功能、用途上具有互補性或者需要一并使用才能滿足消費者的需求的，則被判定為類似商品的可能性較大。如墨水與鋼筆類似。

（2）商品的原材料、成分

商品的原材料或者成分，是決定商品功能、用途的重要因素。一般情況下，兩種商品的原材料或者成分相同或者相近，被判定為類似商品的可能性較大。但隨著商品的更新?lián)Q代，商品的原材料或者成分即使不同，而其原材料或者成分具有可替代性，且不影響商品的功能、用途的，仍存在被判定為類似商品的可能性。如金屬制門窗與塑鋼門窗類似。

（3）商品的銷售渠道、銷售場所

如果兩種商品的銷售渠道、銷售場所相同或者相近，消費者同時接觸的機會較大，容易使消費者將兩者聯(lián)系起來，則被判定為類似商品的可能性較大。如嬰兒奶粉與奶粉、蛋白質(zhì)牛奶類似。（4）商品與零部件許多商品是由各個零部件組成的，但不能當(dāng)然認為該商品與各零部件或者各零部件之間都屬于類似商品，仍應(yīng)當(dāng)根據(jù)消費者對兩者之間聯(lián)系的密切程度的通常認知進行判斷。如果特定零部件的用途是為了配合特定商品的使用功能，而該商品欠缺該特定零部件，就無法實現(xiàn)其功能或者嚴重減損其經(jīng)濟上的使用目的，則被判定為類似商品的可能性較大。如手表與手表帶、表發(fā)條類似。（5）商品的生產(chǎn)者、消費者兩種商品由相同行業(yè)或者領(lǐng)域的生產(chǎn)者生產(chǎn)、制造、加工的可能性越大，則被判定為類似商品的可能性越大。如果兩種商品以從事同一行業(yè)的人為消費群體，或者其消費群體具有共同的特點，被判定為類似商品的可能性較大。（6）消費習(xí)慣類似商品的判定，還應(yīng)當(dāng)考慮中國消費者在特定的社會文化背景下所形成的消費習(xí)慣，即應(yīng)當(dāng)考慮相關(guān)公眾的認知水平和市場交易的狀況。如果消費者在習(xí)慣上可將兩種商品相互替代，則該兩商品被判定為類似商品的可能性較大。（7）其他影響類似商品判定的相關(guān)因素如競爭關(guān)系、互補關(guān)系，所謂相關(guān)商品的競爭關(guān)系，在經(jīng)濟學(xué)中被稱為“替代品”。比如在牛肉和雞肉商品中，當(dāng)牛肉價格提高時將會提升消費者對雞肉的需求。同時，牛肉價格上升還可能減低與牛肉一起食用商品的需求，這種替代關(guān)系存在于不同企業(yè)的類似商品之間，即競爭關(guān)系。

2、類似服務(wù)的判定應(yīng)當(dāng)綜合考慮下列各項因素：

（1）服務(wù)的目的

兩種服務(wù)具有相同或者相近的目的，有可能相互替代，可滿足一般服務(wù)接受者的相同或者相近的需求的，被判定為類似服務(wù)的可能性較大。如快遞服務(wù)（信件或商品）與郵購貨物的遞送服務(wù)類似。

（2）服務(wù)的內(nèi)容

提供服務(wù)的內(nèi)容越相近，被判定為類似服務(wù)的可能性越大。如書籍出版服務(wù)與在線電子書籍和雜志的出版服務(wù)類似。

（3）服務(wù)方式與服務(wù)場所

如果服務(wù)方式或者服務(wù)場所相同，一般服務(wù)接受者同時接觸的機會較大，則被判定為類似服務(wù)的可能性較大。如醫(yī)院服務(wù)與醫(yī)療護理服務(wù)類似。

（4）服務(wù)的對象范圍

如果服務(wù)的接受者來自相同或者相近的消費群體，則被判定為類似服務(wù)的可能性較大。如醫(yī)療按摩服務(wù)與按摩服務(wù)類似。

（5）服務(wù)的提供者

如果服務(wù)的提供者來自相同的行業(yè)或者領(lǐng)域，則被判定為類似服務(wù)的可能性較大。如知識產(chǎn)權(quán)咨詢服務(wù)與訴訟服務(wù)類似。

（6）其他影響類似服務(wù)判定的相關(guān)因素

3、商品與服務(wù)是否類似的判定，應(yīng)當(dāng)綜合考慮商品與服務(wù)之間聯(lián)系的密切程度、用途、用戶、通常效用、銷售渠道、銷售習(xí)慣等方面的一致性等各項因素。特別是如果服務(wù)的目的即在于提供特定商品的銷售、裝置或維修，這種服務(wù)與這種特定商品被判定為類似商品或者服務(wù)的可能性較大。這個問題在一些有過前店后廠式經(jīng)營的老字號中也較為明顯，需要結(jié)合個案情況具體分析。 （三）《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》、《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》 如前述舉例中的嬰兒奶粉屬于0502群組，奶粉屬于2907群組，這種表示類似群的表述方法，是《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中的基本概念。 《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》（以下簡稱為《國際分類表》）是依據(jù)《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類尼斯協(xié)定》（以下簡稱尼斯協(xié)定）制定的。尼斯協(xié)定的制定背景是，上世紀五十年代以前，不同國家在商品或者服務(wù)分類上是有差異的，這給國際貿(mào)易、涉外商標(biāo)注冊與保護帶來諸多不便，為了解決這一問題，一些國家1957年6月在法國的尼斯市締結(jié)了《尼斯協(xié)定》，宗旨是建立一個共同的商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類體系，并保證其實施，由世界知識產(chǎn)權(quán)組織進行管理。根據(jù)該協(xié)定，世界知識產(chǎn)權(quán)組織制定了《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》，即《尼斯分類》，截止2011年1月，尼斯分類已為世界上149個國家和4個組織采用。我國自1988年11月1日起采用尼斯協(xié)定所確定的商品和服務(wù)分類，1994年8月9日起，我國成為尼斯協(xié)定的成員國。采用《國際分類表》，有利于統(tǒng)一各國在辦理商標(biāo)注冊時的商品和服務(wù)分類路徑，適應(yīng)國際貿(mào)易和商標(biāo)工作國際交往的需要；對于各國商標(biāo)主管機關(guān)來說，可節(jié)約其審查注冊申請的時間，減少工作量，易于建立科學(xué)的商標(biāo)檔案制度；對于商標(biāo)注冊申請人來說，可簡化、便利其申請前的準備工作。尼斯分類最主要的分類標(biāo)準是：商品按功能、用途進行分類；輔助的分類標(biāo)準是：按使用原材料或其操作方式進行分類。服務(wù)原則上按照行業(yè)進行分類。 《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（以下簡稱為《區(qū)分表》）是以《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》為基礎(chǔ)，商標(biāo)主管部門從商標(biāo)檢索、審查、管理工作需要的角度出發(fā)，總結(jié)多年來的實踐工作經(jīng)驗，并廣泛征求各部門的意見，把某些存在特定聯(lián)系、容易造成誤認的商品或服務(wù)組合到一起，編輯而成。《區(qū)分表》不能窮盡所有的類似商品和服務(wù)項目。判定商品或服務(wù)是否類似，應(yīng)以相關(guān)公眾對商品或服務(wù)的一般認識綜合判斷。但《區(qū)分表》可以作為商標(biāo)審查人員、商標(biāo)代理人和商標(biāo)注冊申請人判斷類似商品或者服務(wù)的參考，也可以作為行政機關(guān)和司法機關(guān)在處理商標(biāo)案件時判斷類似商品或者服務(wù)的參考。尼斯分類的第一版于1963年出版，1996年出版第七版，2001年出版第八版時對42類進行修改，創(chuàng)建了43類至45類，2006年6月出版第九版，2011年6月出版第十版。我國的《區(qū)分表》也相應(yīng)地分別于1998年、2002年、2007年、2012年作了修訂。目前使用的《區(qū)分表》是基于尼斯分類第十版，于2012年1月1日正式使用。《區(qū)分表》共分為商品和服務(wù)兩大部分，商品是第一類至第三十四類,共34個類別；服務(wù)是第三十五類至第四十五類,共11個類別?！秴^(qū)分表》采用層次代碼結(jié)構(gòu).第一層是商品和服務(wù)類別,用中文第一類, 第二類…表示,共45個類別, 第二層是商品和服務(wù)類似群,代碼采用四位數(shù)字，前兩位數(shù)字表示商品和服務(wù)類別，后面兩位數(shù)字表示類似群號，如前述舉例“0502”即表示第5類商品的第2類似群。類似商品或者服務(wù)判定的妥當(dāng)與否，直接關(guān)系到當(dāng)事人商標(biāo)專用權(quán)的取得與行使，關(guān)系到經(jīng)濟交易的安全，以及公平競爭市場經(jīng)濟秩序的維系。但由于商品和服務(wù)項目在不斷更新、發(fā)展，市場交易的狀況也不斷變化，類似商品或者服務(wù)的判定也不會固定不變，《區(qū)分表》也需要隨著客觀情況發(fā)展變化而適時調(diào)整。對于《區(qū)分表》的修改與完善，商標(biāo)行政主管機關(guān)歷來采取了非常慎重的態(tài)度，要經(jīng)過充分調(diào)研、反復(fù)論證，并征求各方面的意見。以第三十類“方便粉絲”商品在《區(qū)分表》中類似群組的調(diào)整為例，第九版《區(qū)分表》中沒有“方便粉絲”商品名稱，這是由于《區(qū)分表》是以《國際分類表》為基礎(chǔ)編訂的，因為各國情況千差萬別，不可能所有商品都包含在國際分類表中，并且新產(chǎn)品不斷開發(fā)、市場不斷發(fā)展，所以比如某些有中國特色的商品或新商品，未列入《國際分類表》，也暫未收入《區(qū)分表》，對于這種商品，在商標(biāo)注冊申請、審查中就只能劃入相近的類似群組，由于第九版《區(qū)分表》中沒有“方便粉絲”商品名稱，商標(biāo)局在受理商標(biāo)申請時就將“方便粉絲”商品劃分在第30類第12商品群組，即“食用淀粉及其制品”，判定方便粉絲與3012的粉絲商品類似。但在后續(xù)的實際商標(biāo)審查及案件處理過程中，商標(biāo)局發(fā)現(xiàn)第30類第09商品群組的“方便面”與第30類第12商品群組的“方便粉絲”商品雖分屬不同類似商品群組，但兩者的食用方式、消費對象、銷售渠道基本相同，根據(jù)類似商品的劃分原則，“方便面”與“方便粉絲”商品應(yīng)當(dāng)確定為類似商品。經(jīng)研究決定，商標(biāo)局2010年7月發(fā)出通知：（一）此前已經(jīng)注冊和申請受理的商標(biāo)，其包含核準使用或申請指定的方便粉絲商品由第30類第12商品群組統(tǒng)一調(diào)整到第30類第09商品群組，與第30類第09商品群組的商品判為類似商品，與第30類第12商品群組的商品因食用方式、消費對象、銷售渠道不同，不判為類似商品。（二）今后申請注冊商標(biāo)指定的商品中如包含方便粉絲，將歸屬于第30類第09商品群組，并將在第十版的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中加以標(biāo)注說明。目前在第十版的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中第30類第09商品群組已經(jīng)增加了“方便粉絲”這項商品。這一調(diào)整，行業(yè)內(nèi)部有不同聲音，有部分企業(yè)從生產(chǎn)工藝、產(chǎn)品的組織結(jié)構(gòu)等角度解釋，強調(diào)方便粉絲和粉絲更類似。但判定商品類似，固然要考慮商品本身的特性、生產(chǎn)環(huán)節(jié)等因素，但也要考慮銷售環(huán)節(jié)、消費者的認識習(xí)慣和消費習(xí)慣等多個側(cè)面，其中消費者的認識可能是更重要的。消費者可能并不太關(guān)心諸如生產(chǎn)工藝、產(chǎn)品組織結(jié)構(gòu)之類的差別，而更注重選擇商品時最直觀的感受，從消費終端來講，方便粉絲與方便面，在商品的功能用途、食用體驗、銷售渠道等角度看，都是類似的。 在商標(biāo)評審的具體案件審理實踐中，我們對待《國際分類表》和《區(qū)分表》的基本原則是：（1）判定商品或者服務(wù)是否類似，以《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》作為基本依據(jù)，不應(yīng)隨意打破類似群組的劃分；（2）對于申請人明確主張非類似的商品，以科學(xué)、嚴謹、務(wù)實的態(tài)度認真對待申請人的理由及證據(jù)材料。根據(jù)具體的案件事實以及社會經(jīng)濟生活的變化情況，結(jié)合類似商品或者服務(wù)判定的各項考慮因素，經(jīng)過充分的論證，進行必要的調(diào)整，但態(tài)度要極為慎重。（3）以適用區(qū)分表為原則，以個案調(diào)整為例外。 （四）個案中突破《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的案件審理標(biāo)準 如前所述，判斷類似商品的關(guān)系也不是一成不變的。隨著經(jīng)濟發(fā)展，商品交易方式、消費習(xí)慣及消費心理的發(fā)展變化，商品類似關(guān)系也隨著商品交易的客觀實際發(fā)生變化。《區(qū)分表》難以窮盡所有的類似商品，商品類似關(guān)系的認定有些部分已經(jīng)與市場交易的客觀現(xiàn)實產(chǎn)生矛盾。另外還有一個問題，就是前面強調(diào)過，商標(biāo)通常是一個不能脫離具體商品的概念，而現(xiàn)行《商標(biāo)法》第十三條、第十五條、第三十一條關(guān)于打擊惡意搶注行為的禁止性規(guī)定，大多數(shù)對在先使用商標(biāo)的保護只能及于在先商標(biāo)使用的商品或類似的商品范圍。而商標(biāo)領(lǐng)域的惡意搶注行為的表現(xiàn)形式日益復(fù)雜化、多樣化，比如將他人獨創(chuàng)性較強、有一定影響力但尚未達到馳名程度的商標(biāo)，申請注冊在不相類似的商品上，現(xiàn)行《商標(biāo)法》中對這種不正當(dāng)注冊行為，似乎就沒有特別貼切的具體條款可以適用。2008-2012年商評委收到異議復(fù)審、爭議案件累計申請量是71692件，但2008-2012年商評委在裁定中認定馳名商標(biāo)僅803件，即至多只有1.12%的案件可以適用馳名商標(biāo)保護條款予以跨類保護，大量尚未達到馳名程度或證據(jù)不足以認定馳名的商標(biāo)被搶注在不類似商品上難以獲得保護。同時，這種在先商標(biāo)雖然獨創(chuàng)性較強，但往往又缺乏享有在先著作權(quán)的證據(jù)。因此，這類惡意搶注類型，現(xiàn)行《商標(biāo)法》第十三條、第十五條、第三十一條均難以遏制。在這種情況下，如果我們還是固守區(qū)分表對類似商品和服務(wù)的劃分，可能就無法制止不正當(dāng)競爭行為。為此，商評委從《商標(biāo)法》維護誠實信用原則的立法宗旨出發(fā)，在法律適用方面，制定了突破《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的審理標(biāo)準。突破《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》，必須具備以下要件：（1）在先商標(biāo)具有較強的顯著特征；（2）在先商標(biāo)具有一定的知名度；（3）系爭商標(biāo)與在先商標(biāo)具有較高的近似度；（4）系爭商標(biāo)所使用的商品或服務(wù)與在先商標(biāo)核定使用的商品或服務(wù)具有較強的關(guān)聯(lián)性；（5）系爭商標(biāo)所有人主觀惡意明顯；（6）系爭商標(biāo)的注冊或者使用，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆和誤認。運用這一標(biāo)準，就是在考慮個案案情的基礎(chǔ)上，從制止惡意注冊和避免相關(guān)公眾混淆的目的出發(fā)，按有利于防范和制止惡意搶注行為的方向把握，適當(dāng)突破類似商品和服務(wù)區(qū)分表，對商標(biāo)的保護范圍作出更合理的界定，從而解決對在先商標(biāo)跨類保護的問題，更加有利于案件的公平裁決，實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。《區(qū)分表》的突破在滿足上述要件的情況下，還應(yīng)遵循以下兩個原則：一是“一案一議”，即只是個案突破，對其他案件的處理并不具有強制適用性。二是只有其他法律條款無法適用時才可采用。突破《區(qū)分表》的審理標(biāo)準，適用的案件類型是異議復(fù)審和爭議。這是因為，與商標(biāo)注冊程序不同，異議復(fù)審和爭議作為商標(biāo)確權(quán)程序，處理特定民事權(quán)益糾紛，與強調(diào)客觀性、一致性、易于操作性的商標(biāo)審查相比，具有不同的制度功能，公平與效率的天平則更應(yīng)傾向于公平，以追求法律適用效果的公平為價值取向，根據(jù)商品的客觀屬性和個案具體情況對商品類似與否進行綜合判定。突破適用的法條，不僅包括《商標(biāo)法》第二十八條對已注冊商標(biāo)的保護，也包括《商標(biāo)法》第三十一條對未注冊商標(biāo)或其他在先權(quán)利在條件下的保護。鑒于對《區(qū)分表》的突破旨在對惡意申請人予以懲戒，避免相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，上述（4）（5）兩項為關(guān)鍵要件。其中要件（4）商品是否具有較強關(guān)聯(lián)性，應(yīng)結(jié)合具體商品在功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門、銷售渠道、銷售場所、消費對象等方面是否具有較強關(guān)聯(lián)性進行認定。要件（5）判定系爭商標(biāo)所有人是否主觀惡意明顯，應(yīng)結(jié)合雙方當(dāng)事人之間接觸情況、行業(yè)、地域，以及商標(biāo)獨創(chuàng)性、知名度等綜合認定。上述要件（1）商標(biāo)標(biāo)識具有較強獨創(chuàng)性和顯著性是突破《區(qū)分表》的重要參考，具有較強的顯著性、獨創(chuàng)性的商標(biāo)標(biāo)識，體現(xiàn)了商標(biāo)權(quán)人一定的智力勞動成果，如果被抄襲、模仿或者搶注，將嚴重侵犯權(quán)利人的合法權(quán)益，保護的力度應(yīng)當(dāng)加大。臆造性詞匯、獨創(chuàng)性圖形等，一般認定為具有較強顯著性和獨創(chuàng)性。上述要件（2）引證商標(biāo)具有一定知名度，是獲得較高保護的重要條件。具有一定知名度的商標(biāo)，往往凝聚著商標(biāo)所有人的商譽，具有較高的商業(yè)價值和經(jīng)濟價值，一旦被抄襲、模仿更容易導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生聯(lián)想性混淆，具有擴大保護的必要。關(guān)于引證商標(biāo)知名度情況可參考宣傳、銷售、獲獎證明等材料予以認定。上述要件（3）雙方商標(biāo)標(biāo)識本身高度近似，是突破《區(qū)分表》的前提。是指雙方商標(biāo)在商標(biāo)構(gòu)成、排列順序、含義等方面高度相近，高于一般近似標(biāo)準。

三、在各類型案件審理實踐中，如何判定類似商品或者服務(wù) （一）在駁回復(fù)審案件中，適用《商標(biāo)法》第二十八條，如何判定類似商品或者服務(wù) 例1[2]：第3585081號“Target.及圖”商標(biāo)駁回復(fù)審案 申請商標(biāo)：商標(biāo)評審案件中類似商品或者服務(wù)判定的審理實踐

指定使用的商品：第21類 2101組：非貴重金屬餐具（刀、叉、匙除外）、家用非貴重金屬器皿、非貴重金屬制家用或廚房用容器、非貴重金屬廚房用具、調(diào)味品套瓶、飲用器皿、非貴重金屬茶壺 2102組：玻璃瓶（容器）、日用玻璃器皿（包括杯、盤、壺、缸）、玻璃杯（容器） 2103組：日用瓷器（包括盆、碗、盤、壺、餐具、缸、壇、罐） 2104組：瓷器裝飾品 2105組：飲用器皿、非貴重金屬茶壺 2106組：非貴重金屬瓶 2107組：刷子 2108組：牙刷 2110組：化妝用具 2111組：保溫瓶 2113組：水晶（玻璃制品）商標(biāo)局駁回決定引證的商標(biāo): 引證商標(biāo)一：商標(biāo)評審案件中類似商品或者服務(wù)判定的審理實踐

指定使用的商品：第21類2101組非貴重金屬餐具等引證商標(biāo)二: 商標(biāo)評審案件中類似商品或者服務(wù)判定的審理實踐

（期滿未續(xù)展，已注銷）指定使用的商品：第21類2101-2108組，2110-2111組非貴重金屬制廚房用具、玻璃瓶、瓷器、陶的工藝品、梳子、刷子、化妝用具引證商標(biāo)三：商標(biāo)評審案件中類似商品或者服務(wù)判定的審理實踐

指定使用的商品：第21類2113組玻璃板（原材料）商評委經(jīng)審理認為，申請商標(biāo)的英文部分“Target”與第1033858號“泰傑TARGET及圖”商標(biāo)（引證商標(biāo)一）的英文部分“TARGET”為同一單詞，僅字母大小寫不同，二者屬于近似商標(biāo)。依據(jù)《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》所確定的類似商品檢索原則：2101組盆、碗、盤、杯等商品與2102組玻璃杯、日用玻璃器皿、2103組瓷器、2105組茶具類似，與第八版及以前版本2106組非貴重金屬瓶商品交叉檢索；2102組各種瓶與2101組瓶類似。因此，申請商標(biāo)在非貴重金屬餐具（刀、叉、匙除外）、家用非貴重金屬器皿、非貴重金屬制家用或廚房用容器、非貴重金屬廚房用具、調(diào)味品套瓶、日用玻璃器皿（包括杯、盤、壺、缸）、玻璃杯（容器）、日用瓷器（包括盆、碗、盤、壺、餐具、缸、壇、罐）、飲用器皿、非貴重金屬茶壺、非貴重金屬瓶商品上，與引證商標(biāo)一已構(gòu)成使用在類似商品上的近似商標(biāo)。因此，引證商標(biāo)一指定使用的商品雖然僅限于2101一個類似群組，但依據(jù)類似商品檢索原則，卻成為申請商標(biāo)在2102、2103、2105、2106多個類似群組上的在先權(quán)利障礙。引證商標(biāo)二注冊專用期期滿未續(xù)展，其注冊已被商標(biāo)局注銷，不再成為申請商標(biāo)的在先權(quán)利障礙。申請商標(biāo)的圖形部分與商標(biāo)局駁回決定引證的第1363118號圖形商標(biāo)（引證商標(biāo)三）外觀近似，二者屬于近似商標(biāo)。申請商標(biāo)在水晶（玻璃制品）商品上，與引證商標(biāo)三已構(gòu)成使用在類似商品上的近似商標(biāo)。綜上，申請商標(biāo)在上述商品上的注冊申請予以駁回，在其余商品即：玻璃瓶（容器）、瓷器裝飾品、刷子、牙刷、化妝用具、保溫瓶商品上的注冊申請準予初步審定。

例2[3]：第3210771號圖形商標(biāo)駁回復(fù)審案 申請商標(biāo) 商標(biāo)評審案件中類似商品或者服務(wù)判定的審理實踐

指定使用的商品：第2類0202組電化鋁燙印箔；畫家、裝飾家、印刷商和藝術(shù)家用金屬箔；燙金薄膜；銀箔；金箔；電化鋁箔；熱壓印箔；電化鋁引證商標(biāo)? 指定使用的商品：第2類0201-0207組染料；金屬粉；食品用染料；制革用墨；涂料；防銹油；樹膠脂申請人復(fù)審理由之一為，兩商標(biāo)指定使用商品不類似。就此復(fù)審理由，商評委認為，申請人稱其指定使用的電化鋁箔、鐳射電化鋁、金箔等商品用于印刷燙金，但引證商標(biāo)指定使用商品中的金屬粉亦可供印刷商、畫家、裝飾家、藝術(shù)家使用，因此申請人認為兩商標(biāo)指定使用商品功能用途截然不同的理由缺乏充分的事實依據(jù)。即使如申請人所稱兩商標(biāo)商品制作工藝不同，但相關(guān)消費者在實際購買選擇時一般以商品功能用途為主要考慮因素，因此兩商標(biāo)商品應(yīng)視為類似商品。例3[4]：第3177084號“藍貓”商標(biāo)駁回復(fù)審案 申請商標(biāo) ?? 商標(biāo)評審案件中類似商品或者服務(wù)判定的審理實踐

指定使用的商品：第9類0902、0908、0919、0921組錄音機；錄音器具；聲音復(fù)制器具；聲音傳送器具；盒式磁帶收錄機；音頻視頻收音機；游泳救生圈；游泳救生衣；時鐘(時間記錄裝置)；眼鏡盒；擦眼鏡布引證商標(biāo) 商標(biāo)評審案件中類似商品或者服務(wù)判定的審理實踐

指定使用的商品：第9類0902、0920組假幣檢測器；防盜報警器本案中，申請商標(biāo)指定商品中僅0902組時鐘(時間記錄裝置)一項，與引證商標(biāo)指定商品中0902組的假幣檢測器一項，在《區(qū)分表》中屬于同一類似群組，但商評委經(jīng)審理認為，申請商標(biāo)指定商品中時鐘(時間記錄裝置)一項，雖與引證商標(biāo)指定商品中的假幣檢測器一項同屬于記錄、自動售貨機和其他記數(shù)檢測器，但依據(jù)兩商品的具體功能用途、消費對象、銷售渠道的差別，并結(jié)合審查實踐，兩者一般不判定為類似商品，因此申請商標(biāo)與引證商標(biāo)不構(gòu)成使用在類似商品上的近似商標(biāo)。由上述具體案例可見，判定商品或者服務(wù)類似，直接確定了商標(biāo)權(quán)授權(quán)確權(quán)的權(quán)利范圍，對當(dāng)事人利害攸關(guān)。商標(biāo)評審案件審理實踐中涉及的商品或服務(wù)領(lǐng)域可以說無所不包、有些專業(yè)性又很強，如國際分類第9類各種儀器、器械、計算機和數(shù)據(jù)處理裝置等商品，第7類機器和機床、馬達和發(fā)動機等商品，第5類藥品、醫(yī)藥制劑等商品，第1類工業(yè)、科學(xué)和農(nóng)業(yè)用化學(xué)品等等。很多類別還是生產(chǎn)資料性質(zhì)的商品，在同一群組下劃分還非常細，又分成若干段落，關(guān)于是否需要交叉檢索的審查指引內(nèi)容也非常細密，某些同組下的商品即使同一自然段也未必類似，某些商品不同組甚至不同類也類似。因此，案件審理中關(guān)于類似商品的判定，必須非常認真細致，對于申請人明確主張非類似的商品，要以嚴格、審慎的態(tài)度認真審查申請人的理由及證據(jù)材料，力求每個案件的審理都作到公平、公正、客觀、全面。在駁回復(fù)審案件中，涉及類似商品判定還有一個問題需要注意，就是商標(biāo)局駁回理由適用了《商標(biāo)法》第二十八條，申請人在復(fù)審程序中提交了共存協(xié)議，商評委是否接受共存協(xié)議，商品或服務(wù)的類似問題是一個重要考量。 商評委對駁回復(fù)審案件中的“共存協(xié)議”問題，2007年經(jīng)研究，原則上承認共存協(xié)議的有效性。商評委認為：一方面，申請商標(biāo)與在先商標(biāo)之間是否存在沖突主要是私權(quán)糾紛，在駁回復(fù)審案件中如果申請人與引證商標(biāo)所有人達成共存協(xié)議，則可以視為已經(jīng)消除了當(dāng)事人之間的權(quán)利沖突。因此，對當(dāng)事人之間的共存協(xié)議完全不予考慮，不盡合理。但是另一方面，保護消費者利益是《商標(biāo)法》第二十八條的立法目的之一，也是我國《商標(biāo)法》的立法宗旨之一，因此，在決定是否允許共存時還應(yīng)考慮雙方商標(biāo)整體上是否能夠為消費者區(qū)分，共存是否容易造成消費者混淆。為此，需要綜合考慮下列兩方面因素：第一，雙方商標(biāo)使用商品的類似程度、雙方商標(biāo)的近似程度。如果雙方商標(biāo)使用商品雖然在《區(qū)分表》的同一類似群組但類似程度較低，雙方商標(biāo)在整體上能夠為消費者所區(qū)分的，可以允許共存。反之，如果雙方商標(biāo)使用商品為同一種商品或者是關(guān)聯(lián)程度密切的類似商品，而雙方商標(biāo)文字、圖形或者其他組成部分近似程度較高，消費者難以區(qū)分，則不允許共存，對申請商標(biāo)仍予以駁回。第二，雙方商標(biāo)的知名度。如果引證商標(biāo)知名度較高，核準申請商標(biāo)注冊和使用容易造成消費者混淆的，對申請商標(biāo)予以駁回。如果申請商標(biāo)已經(jīng)實際使用并且具有一定知名度，該商標(biāo)與引證商標(biāo)雖然存在近似之處，但消費者能夠?qū)⑵渑c引證商標(biāo)相區(qū)分的，可以核準申請商標(biāo)注冊。例4[5]：第6870731號“MAGNUM”商標(biāo)駁回復(fù)審案 申請商標(biāo) 商標(biāo)評審案件中類似商品或者服務(wù)判定的審理實踐

指定使用的商品：第10類1001組活組織切片檢查用醫(yī)療器械和儀器、活檢針申請人：（美國）C.R.巴德公司引證商標(biāo) 商標(biāo)評審案件中類似商品或者服務(wù)判定的審理實踐

指定使用的商品：第10類1001、1004、1006組?按摩器械；按摩用手套；子宮帽；避孕套；非化學(xué)避孕用具注冊人：（美國）切遲-杜威有限公司商評委綜合考量引證商標(biāo)所有人向商評委提交了其同意申請商標(biāo)在10類指定商品上注冊和使用的“同意書”（該同意書已經(jīng)過公證認證），且申請商標(biāo)指定使用的商品與引證商標(biāo)核定使用的商品在功能用途、銷售渠道等方面尚存在一定區(qū)別，故對申請商標(biāo)準予初步審定。例5[6]：第6848094號“白澄”商標(biāo)駁回復(fù)審案 申請商標(biāo) 商標(biāo)評審案件中類似商品或者服務(wù)判定的審理實踐

指定使用的商品：第3類化妝品等申請人：株式會社高絲引證商標(biāo) 商標(biāo)評審案件中類似商品或者服務(wù)判定的審理實踐

指定使用的商品：第3類化妝品等注冊人：花王株式會社商評委認為，申請商標(biāo)由漢字“白澄”及英文“SHIROSUMI”構(gòu)成，引證商標(biāo)為漢字商標(biāo)“澄白”，申請商標(biāo)的漢字部分與引證商標(biāo)在文字構(gòu)成、呼叫上相近，使用在同一種或者類似商品上，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認，已構(gòu)成使用在同一種或者類似商品上的近似商標(biāo)。申請人雖然提交了與引證商標(biāo)所有人簽署的共存協(xié)議，但兩商標(biāo)高度近似，共存于市場仍易導(dǎo)致相關(guān)消費者的混淆誤認。故對申請商標(biāo)在化妝品等商品上的復(fù)審申請予以駁回。在具體案件審理中，審查共存協(xié)議時應(yīng)當(dāng)注意：一是同意申請商標(biāo)與其商標(biāo)共存的是否為引證商標(biāo)的權(quán)利人，曾有案件中簽署共存協(xié)議的只是引證商標(biāo)注冊人在中國的合資企業(yè)，但這樣的合資企業(yè)如非特別授權(quán)，是無權(quán)處分涉及引證商標(biāo)的權(quán)利的；二是域外形成的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過公證認證；三是共存協(xié)議應(yīng)明確約定商標(biāo)的圖樣和具體使用的商品。 （二）在爭議、異議復(fù)審案件中，適用《商標(biāo)法》第三十一條，如何判定類似商品或者服務(wù) 例1[7]：第4612127號“茶の魔手”商標(biāo)爭議案 爭議商標(biāo) 商標(biāo)評審案件中類似商品或者服務(wù)判定的審理實踐

指定使用的商品：第30類3001-3003;3010-3011;3013;3018組茶；冰茶；茶飲料；茶葉代用品；可可制品；豆?jié){；刨冰(冰)；玉米花；食用香料(不包括含醚香料和香精油)；糖商評委經(jīng)審理認為：首先，申請人在先在臺灣地區(qū)申請注冊了“茶の魔手”商標(biāo)，其產(chǎn)品獲得了一定榮譽，應(yīng)當(dāng)可以認定申請人“茶の魔手”商標(biāo)的使用在當(dāng)?shù)匾丫哂幸欢ǖ挠绊懥?，被申請人作為臺灣臺南市人理應(yīng)知曉申請人在先使用的商標(biāo)；其次，“茶の魔手”這一文字組合較具獨創(chuàng)性，被申請人申請注冊與他人在先使用文字相同的商標(biāo)難謂巧合，被申請人以其早年遷居并不知曉申請人商標(biāo)作為抗辯理由難以令人信服；最后，本案中爭議商標(biāo)指定使用的茶、冰茶等商品與申請人商標(biāo)使用的冷熱飲料店、茶室等服務(wù)項目關(guān)聯(lián)緊密，即爭議商標(biāo)在該部分商品上的注冊使用可能會導(dǎo)致相關(guān)消費者對于產(chǎn)品來源的混淆誤認。綜合考慮本案證據(jù)以及雙方的地域關(guān)系，爭議商標(biāo)的注冊申請已構(gòu)成《商標(biāo)法》第三十一條所指以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響商標(biāo)的情形。這個案例充分體現(xiàn)了商評委打擊惡意注冊行為、突破《區(qū)分表》審理標(biāo)準的六方面要件：即在先商標(biāo)具有較強的顯著特征；具有一定的知名度；系爭商標(biāo)與引證商標(biāo)高度近似甚至相同；商品或服務(wù)具有較強的關(guān)聯(lián)性；系爭商標(biāo)所有人主觀惡意明顯；容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆和誤認。例2[8]：第4040366號“愛爾”商標(biāo)異議復(fù)審案 被異議商標(biāo) ? 商標(biāo)評審案件中類似商品或者服務(wù)判定的審理實踐

指定使用的服務(wù)：第44類4405組眼鏡行引證商標(biāo)一1631923 商標(biāo)評審案件中類似商品或者服務(wù)判定的審理實踐

指定使用的服務(wù)：（第七版）第42類4203組（第十版第44類4401組）醫(yī)療診所；保??；醫(yī)療輔助；理療；心理測試；牙科；醫(yī)院；護理(醫(yī)務(wù))；醫(yī)藥咨詢；醫(yī)務(wù)室引證商標(biāo)二1622202 商標(biāo)評審案件中類似商品或者服務(wù)判定的審理實踐

指定使用的商品：第9類0919、0921組夾鼻眼鏡盒；眼鏡玻璃；眼鏡框；夾鼻眼鏡架；眼鏡；光學(xué)矯正透鏡片(光)；隱形眼鏡；帶盒的隱形眼鏡；眼鏡盒；太陽鏡這也是一個體現(xiàn)商評委適用突破《區(qū)分表》審理標(biāo)準、制止惡意攀附他人商標(biāo)商譽行為的案例。按照《區(qū)分表》，被異議商標(biāo)指定使用的眼鏡行服務(wù)與引證商標(biāo)一指定使用的醫(yī)院等服務(wù)、引證商標(biāo)二指定使用的眼鏡等商品，并不屬于類似商品或服務(wù)。若嚴格按照《區(qū)分表》的標(biāo)準，被異議商標(biāo)的注冊申請就可能被予以核準。但申請人是一家以眼科醫(yī)療為主的股份有限公司，在被異議商標(biāo)申請之前，已在長沙、武漢、成都、沈陽等地擁有多家“愛爾眼科醫(yī)院”。申請人證據(jù)能證明在被異議商標(biāo)申請之前，申請人上述多家愛爾眼科醫(yī)院獲得多項榮譽。長沙晚報、沈陽晚報、東營晚報等均對申請人進行的“眼科醫(yī)療”慈善公益活動進行報道。長沙晚報、三湘都市報、大眾衛(wèi)生報、參考消息、邵陽晚報、長沙日報、楚天金報、華西都市報、成都晚報、成都商報、沈陽晚報等報刊上均對申請人“愛爾”商標(biāo)在“眼科醫(yī)院”服務(wù)上進行了報道，且多數(shù)報刊對申請人服務(wù)中涉及的“驗光配鏡”服務(wù)進行了報道。同時，申請人亦與長沙eTV都市頻道、武漢的楚天廣播電臺、遼寧電視臺文藝影視頻道等就愛爾眼科醫(yī)院服務(wù)簽訂廣告合同。商評委曾于2010年2月1日在商評字（2010）第03199號裁定書中認定申請人的“愛爾”商標(biāo)在2005年3月15日之前在醫(yī)院服務(wù)項目上為馳名商標(biāo)。根據(jù)當(dāng)事人的理由及證據(jù)，商評委認為，被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)一、二的主要識別部分均為漢字“愛爾”。被異議商標(biāo)指定使用的眼鏡行服務(wù)與引證商標(biāo)二指定使用的眼鏡等商品在功能、用途、消費對象等方面均關(guān)聯(lián)密切，屬于類似商品和服務(wù)，因此，兩商標(biāo)已構(gòu)成類似商品和服務(wù)上的近似商標(biāo)。引證商標(biāo)一指定使用服務(wù)項目為醫(yī)院等，一般而言，醫(yī)院服務(wù)于眼鏡行服務(wù)不屬于類似服務(wù)，但由查明事實可知，申請人將“愛爾”商標(biāo)實際使用在眼科醫(yī)院這一專業(yè)服務(wù)上，并具有較高知名度，加之申請人企業(yè)字號為“愛爾眼科醫(yī)院”，因此，被異議商標(biāo)若注冊使用在眼鏡行服務(wù)上，與引證商標(biāo)一指定使用的醫(yī)院等服務(wù)在服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容、功能、用途等方面均存在一定共性，易使消費者誤認為該商標(biāo)與申請人存在某種聯(lián)系，從而造成服務(wù)來源的混淆和誤認，因此，被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)一亦構(gòu)成使用在類似服務(wù)上的近似商標(biāo)。同時，申請人證據(jù)能證明在被異議商標(biāo)申請之前，“愛爾”商標(biāo)在“驗光配鏡”服務(wù)上經(jīng)使用具有一定知名度。被異議商標(biāo)指定使用的“眼鏡行”與申請人在先使用的“驗光配鏡”服務(wù)在服務(wù)的內(nèi)容、性質(zhì)、功能、用途、服務(wù)對象等方面均具有一定共同性，屬于類似服務(wù)。因此，被異議商標(biāo)的申請注冊已構(gòu)成《商標(biāo)法》第三十一條“以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”所規(guī)定之情形。依據(jù)《商標(biāo)法》第二十八條、第三十一條、第三十三條、第三十四條的規(guī)定，商評委裁定：被異議商標(biāo)不予核準注冊。 （三）撤銷復(fù)審案件中類似商品或者服務(wù)判定案件審理實踐 例[9]：第1129187號“GNC”商標(biāo)撤銷復(fù)審案 復(fù)審商標(biāo) 商標(biāo)評審案件中類似商品或者服務(wù)判定的審理實踐

核定使用的商品：第30類非醫(yī)用營養(yǎng)魚油本案中，復(fù)審申請人提交了與案外人簽訂的涉及“GNC宣傳單頁”、“GNC包裝盒”及“GNC牌手拎袋”的《廣告品制作合同》，與江寧縣陶吳勞動服務(wù)站于1999年5月11日就生產(chǎn)“GNC”牌純天然蜂蜜簽訂的《購貨合同》。商評委經(jīng)審理認為：復(fù)審申請人委托他人生產(chǎn)“GNC”蜂蜜產(chǎn)品及制作“GNC”商標(biāo)宣傳品的事實，可以證明復(fù)審申請人已將“GNC”商標(biāo)用于蜂蜜商品的生產(chǎn)及廣告宣傳等商業(yè)活動中。依據(jù)《區(qū)分表》，蜂蜜與非醫(yī)用營養(yǎng)魚油屬于類似商品。商標(biāo)注冊人或者被許可使用人在指定使用的一種商品上使用注冊商標(biāo)的，在與該商品相類似的商品上的注冊可予以維持。復(fù)審商標(biāo)應(yīng)不屬于連續(xù)三年停止使用應(yīng)予撤銷的情形。但北京市高級人民法院在【（2006）高行終字第78?號】判決中認為，復(fù)審商標(biāo)核定使用的商品僅非醫(yī)用營養(yǎng)魚油一項，并不包括蜂蜜。復(fù)審申請人在非指定商品蜂蜜上使用，不是商標(biāo)法意義上對指定商品非醫(yī)用魚油的使用。因此，判決商評委敗訴。 （四）涉及類似商品或者服務(wù)判定的行政訴訟 例[10]：第1763593號“稻花香”商標(biāo)爭議案 爭議商標(biāo) 商標(biāo)評審案件中類似商品或者服務(wù)判定的審理實踐

核定使用的商品：第30類3003-3004;3007;3009;3012組八寶飯；方便米線；方便面；米粉；面粉制品；食用淀粉產(chǎn)品；糖；糖果引證商標(biāo)1293949 商標(biāo)評審案件中類似商品或者服務(wù)判定的審理實踐

核定使用的商品：第30類3011;3015組醬油；醋；豆制品關(guān)于本案的類似商品判定問題，商評委認為，爭議商標(biāo)核定使用的八寶飯、方便米線等商品與引證商標(biāo)核定使用的商品醬油、醋、豆制品在商品的生產(chǎn)、原料、用途等方面差別較大，不屬于類似商品。爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)雖然文字構(gòu)成相同，但兩商標(biāo)使用的商品不屬于同一種或類似商品，未構(gòu)成使用于同一種或類似商品上的近似商標(biāo)。在本案后續(xù)的行政訴訟中，北京市第一中級人民法院（2009）一中行初字第503號判決認為，爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)核定使用的商品在生產(chǎn)工藝和銷售場所上不同，原料和用途差別較大，并且在《區(qū)分表》中分屬不同類似群組。爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)雖均為純文字商標(biāo)且“稻花香”漢字部分構(gòu)成相同，但兩商標(biāo)核定使用的商品不屬于同一種或類似商品，故爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)未構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)，兩商標(biāo)不易造成消費者的混淆。因此，商評委在爭議裁定中的相關(guān)認定理由充分，結(jié)論正確。但二審程序中，北京市高級人民法院（2009）高行終字第1172號判決認為，爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)核定使用的商品在現(xiàn)實生活中的關(guān)聯(lián)程度很高，一般消費者在隔離狀態(tài)下施以一般注意力，容易對商品來源產(chǎn)生混淆或誤認。因此，商評委在爭議裁定中的相關(guān)認定事實錯誤。爭議商標(biāo)注冊人不服二審判決，向北京市高級人民法院提出再審申請，北京市高級人民法院作出（2011）高行監(jiān)字第688號行政裁定，對該案另行組成合議庭進行再審。經(jīng)再審，北京市高級人民法院（2011）高行再終字第1號判決認為，爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)核定使用的商品在《區(qū)分表》中分屬不同類似群組，在商品的功能、用途、生產(chǎn)流程、原料等方面差別較大，二者不屬于類似商品。商品之間的關(guān)聯(lián)性往往體現(xiàn)在商品之間的替代關(guān)系或競爭關(guān)系上，當(dāng)一種商品的銷售狀況會影響另一種商品的銷售，或在市場上存在一定程度的競爭關(guān)系時，可以說明商品之間存在較高的關(guān)聯(lián)性。本案中的方便食品與醬油、醋不具有替代性和競爭關(guān)系。上述案例是由于類似商品的判定不一致而導(dǎo)致商評委行政訴訟敗訴的典型案例。關(guān)于類似商品判定問題，2004年—2006年期間，法院基本與商評委一致，肯定了《區(qū)分表》的作用。但從2007年起，法院突破《區(qū)分表》判定類似商品和服務(wù)的情形逐漸增多，特別是近年來，在類似商品問題上與法院意見相左而導(dǎo)致商評委敗訴的情形更呈不斷擴大的趨勢。2010年—2012年期間，僅在一審程序中，由于這一原因?qū)е聰≡V的案件在全部敗訴案件中的比例分為12%、18%、24%，逐年遞增。2012年，因商品類似判定敗訴的案件成為商評委敗訴的首要原因之一。法院與商評委在商品類似判定上的分歧主要體現(xiàn)為以下三種情況：一是商評委依據(jù)《區(qū)分表》判定不構(gòu)成類似商品，而法院突破區(qū)分表，認為構(gòu)成類似商品，這是商評委敗訴的最主要原因。二是商評委綜合考慮惡意、商品關(guān)聯(lián)性、引證商標(biāo)知名度或獨創(chuàng)性等要素突破區(qū)分表，判定構(gòu)成類似商品，而法院認為不構(gòu)成類似商品。三是商評委依據(jù)區(qū)分表判定構(gòu)成類似商品，而法院認為不構(gòu)成類似商品。法院與商評委關(guān)于類似商品或者服務(wù)的判定不一致，最集中的表現(xiàn)是對兩表即《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的地位和作用怎么認識，表象后的實質(zhì)問題是關(guān)于類似商品或者服務(wù)更傾向于采納客觀標(biāo)準還是主觀標(biāo)準，更深層次的問題則是行政程序和司法程序的制度設(shè)計和程序分工問題。 關(guān)于對兩表的地位和作用怎么認識，法院認為，依據(jù)《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕32號）第12條的規(guī)定、《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》（法發(fā)〔2010〕12號）第15條的規(guī)定，《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》只是判斷類似商品或者服務(wù)的參考。商評委認為，判定類似商品或服務(wù)不能以《區(qū)分表》作為唯一依據(jù)，但《區(qū)分表》具有公開性、一致性和穩(wěn)定性的特點，是商標(biāo)局、商評委和商標(biāo)注冊人、申請人判定類似商品和服務(wù)的重要依據(jù)，更是確定商標(biāo)權(quán)利范圍的依據(jù)。商評委也完全認同，過于僵化地依照區(qū)分表進行商品類似與否的判斷，會造成穩(wěn)定性有余而靈活性不足，尤其難以制止不正當(dāng)利用他人尚未馳名的注冊商標(biāo)聲譽在關(guān)聯(lián)性較強的商品上進行不正當(dāng)競爭的行為。但若以“個案判定”為理由對《區(qū)分表》進行沒有明確標(biāo)準的突破，無疑會打破《商標(biāo)法》第二十八條與第十三條之間的適用平衡。因為從商標(biāo)保護的制度安排來看，我國商標(biāo)法通過注冊商標(biāo)專用權(quán)制度禁止他人在相同或類似商品上使用相同或近似商標(biāo)，以保護在先商標(biāo)權(quán)；通過馳名商標(biāo)制度禁止他人在非相同或者非類似商品上復(fù)制、摹仿、翻譯馳名商標(biāo)，以防止誤導(dǎo)公眾、保護馳名商標(biāo)所有人的利益。商標(biāo)法中的注冊商標(biāo)專用權(quán)制度與馳名商標(biāo)保護制度分工明確，如果在適用第二十八條時，隨意打破類似商品的客觀界限，實際上是為引證商標(biāo)提供了與馳名商標(biāo)保護水平相同的跨類保護，超越了商標(biāo)法第二十八條的適用范圍，將會導(dǎo)致兩種制度在適用上出現(xiàn)混亂，降低商標(biāo)確權(quán)程序的可預(yù)期性，損害當(dāng)事人的利益。即使根據(jù)案件審理的要求，需要對《區(qū)分表》作出突破，這種突破亦應(yīng)遵循一定的原則和標(biāo)準。 關(guān)于類似商品或者服務(wù)更傾向于采納客觀標(biāo)準還是主觀標(biāo)準，法院在審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件時，更強調(diào)主要考慮相關(guān)商標(biāo)共存是否會導(dǎo)致混淆誤認，而不是相關(guān)商品自然屬性的比較，認為商品類似判斷不是對商品本身自然屬性的比較，并不是區(qū)分相關(guān)商品，而是要區(qū)分來源；法院更強調(diào)相關(guān)商標(biāo)標(biāo)志的近似程度、相關(guān)商標(biāo)的顯著性、知名度和使用情況以及訴爭商標(biāo)注冊人的主觀狀態(tài)等要素在類似商品或者服務(wù)判定中的作用。并且認為由于在特定案件商品類似關(guān)系的認定考慮了案件具體情況，因此結(jié)論僅具有個案性。而商標(biāo)主管機關(guān)聯(lián)合制定并執(zhí)行的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準》中對于類似商品與服務(wù)的判定，更傾向于采納客觀標(biāo)準，主要是基于以下幾方面考慮： 1、商品本身的屬性是客觀的，商標(biāo)依附于商品而存在。無論在商品上使用何種商標(biāo)都不能改變商品本身的屬性。 2、判斷類似商品需要考慮的諸因素，如商品的功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門、銷售渠道、銷售場所、消費對象等方面均具有客觀性，并在一定的時空范圍內(nèi)保持確定性。 3、劃分類似商品的目的在于確定商標(biāo)權(quán)的排他效力的范圍。如果將商標(biāo)因素引入商品類似的判定，將會陷入循環(huán)論證，可能會出現(xiàn)兩類相同的商品在此案中被認定為類似商品，在彼案中卻被認為是非類似商品，從而造成類似商品的劃分失去意義，而陷于個案情況千差萬別、判定標(biāo)準莫衷一是的困惑之中。 關(guān)于行政程序和司法程序的制度設(shè)計和程序分工問題，法院認為，行政程序和司法程序的程序分工不同，行政程序在前期，效率更重要，司法程序在后期，公正更重要。并且類似判斷僅具個案性，不會出現(xiàn)導(dǎo)向問題，也不會影響行政程序中的效率和公平。商評委認為，《區(qū)分表》基本符合商品的客觀屬性特點和消費者對商品分類的一般認知標(biāo)準，在商標(biāo)行政確權(quán)程序中參考區(qū)分表對商品類似進行判定，既可以大大提高行政工作效率，節(jié)約行政成本，在絕大多數(shù)情況下也達到了客觀公平，保證了執(zhí)法統(tǒng)一。審查員所面對的商標(biāo)申請信息具有相對有限性，為了體現(xiàn)效率優(yōu)先、兼顧公平的原則，保持審查標(biāo)準的統(tǒng)一性，直接依據(jù)《區(qū)分表》進行類似商品與服務(wù)的判定具有合理性、必要性。如果在所有個案中審查員都去尋求《區(qū)分表》以外的因素來重新判斷類似商品的劃分問題，即便因此而提高了判斷的準確性和個案的公正性，商標(biāo)法律制度的運行也會由于效率低下而陷入停滯。最后，關(guān)于類似商品或者服務(wù)的判定，小結(jié)如下： 1、類似商品和服務(wù)的判定應(yīng)當(dāng)考慮商品和服務(wù)的客觀屬性，在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件審理實踐中，采取的判定標(biāo)準應(yīng)當(dāng)具有一致性、穩(wěn)定性、公開性、普遍適用性。 2、在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件審理實踐中，應(yīng)以適用《區(qū)分表》為原則，以個案調(diào)整為例外，對《區(qū)分表》的突破應(yīng)依據(jù)明確的審理標(biāo)準謹慎為之。 3、在沒有充分證據(jù)支持的情況下，不宜僅以裁判者的主觀判斷、通過簡單的論證，在類似商品判定問題上形成與《區(qū)分表》相左的有爭議的結(jié)論。商標(biāo)主管機關(guān)與人民法院之間應(yīng)建立適當(dāng)?shù)膮f(xié)調(diào)機制，防止歧義，以避免因個案突破所產(chǎn)生的種種弊端。

[1]以下關(guān)于商品的論述適用于服務(wù)，為論述的簡便，以“商品”概指“商品或服務(wù)”。 [2]商評委駁回復(fù)審決定：商評字（2008）第3708號。 [3]商評委駁回復(fù)審決定：商評字（2007）第4588號。 [4]商評委駁回復(fù)審決定：商評字（2004）第6387號。 [5]商評委駁回復(fù)審決定：商評字（2011）第23165號。 [6]商評委駁回復(fù)審決定：商評字（2012）第40363號。 [7]商評委爭議裁定：商評字（2011）第24275號。 [8]商評委異議復(fù)審裁定：商評字（2012）第00665號。 [9]商評委撤銷復(fù)審決定：商評字（2005）第1352號。 [10]商評委爭議裁定：商評字（2008）第30068號。

作者：商評委段曉梅整理：IPRdaily 趙珍網(wǎng)站：islanderfriend.com

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