美歐關于氣味商標注冊的規(guī)則實踐及啟示

納暮7個月前

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“本文擬對美歐等地氣味商標注冊及審查的相關法律規(guī)則和司法實踐進行介紹，以期對我國關于氣味商標注冊及審查的規(guī)制構建有所助益?！?br/>

商標是市場主體在生產和經營活動中形成的重要無形資產，具有識別商品來源、傳遞商家信譽和進行廣告宣傳等功能。隨著市場競爭的不斷加劇和消費習慣的改變，使用一些非傳統(tǒng)的商標元素吸引消費者，成為商家在激烈市場環(huán)境中脫穎而出的重要手段。所謂“非傳統(tǒng)商標元素”，并非一個明確的法律概念。《商標法新加坡條約實施細則》（Regulations under the Singapore Treaty on the Law of Trademarks，以下簡稱《細則》）第三部分第2—10條列舉了一些不同于傳統(tǒng)文字、圖形的商標注冊元素，包括立體形狀、動態(tài)圖形、單一顏色、聲音及其他非可視性標志?！都殑t》雖未對“其他非可視性標志”進行詳細列舉，但根據各國的商標審查實踐，其大致包括氣味、口味、觸覺商標等。

《全面與進步跨太平洋伙伴關系協(xié)定》（CPTPP）知識產權章節(jié)第18.18條明確規(guī)定，各締約方不得以視覺可感知（visually perceptible）作為商標注冊的必要條件，應允許聲音商標的注冊，并盡力允許氣味注冊為商標。我國已于2021年9月16日正式提出申請加入CPTPP。因此，筆者認為，在關于非傳統(tǒng)商標的法律制度和立場態(tài)度方面，可借鑒CPTPP的相關規(guī)則。目前，《中華人民共和國商標法》及《中華人民共和國商標法實施條例》中已規(guī)定了三維立體商標、聲音商標等非傳統(tǒng)商標的注冊及審查規(guī)則。司法實踐中，已有費列羅巧克力立體商標、騰訊公司“滴滴滴滴滴滴”聲音商標等新類型商標取得注冊。但目前，尚無氣味商標在我國取得注冊的實例。有鑒于此，本文擬對美歐等地氣味商標注冊及審查的相關法律規(guī)則和司法實踐進行介紹，以期對我國關于氣味商標注冊及審查的規(guī)制構建有所助益。

美歐關于氣味商標注冊的規(guī)則實踐及啟示

1948年，美國商標法《蘭哈姆法》將商標定義為“任何文字、名稱、標志或裝置，或者以上元素的組合，被用來指示商品的來源”。美國最高法院在著名的Qualitex Co. v.Jacobson Products Co.案（以下簡稱“Qualitex案”）中，遵從國會關于要將美國商標法變得更加強大和自由的立法旨趣，對《蘭哈姆法》中關于商標的定義作出了寬泛解釋，將其解釋為只要任何能傳遞意義的東西都可以被認作商標（anything at all that is capable of carrying meaning）。據此，就商標的可注冊客體而言，美國學界流行著“天空才是極限（sky is the limit）”的說法。同時，依據Qualitex案中對商標所作的寬泛解釋及學界對商標可注冊客體所持的自由態(tài)度，美國專利商標局（USPTO）和聯(lián)邦地區(qū)法院、上訴法院均傾向于認為，只要顏色、聲音、氣味等具備商標所具有的區(qū)分商品來源的應有功能，則可被注冊為商標并受到法律的保護。

美國最早的一枚氣味商標可追溯到1990年。在所涉案件中，商標審判和上訴委員會（TTAB）初步闡釋了氣味商標的注冊要求。該案的商標申請人西莉亞·克拉克是名個體商販，其經營一種帶有氣味的縫紉線?？死讼蛎绹鴮＠?a href='http://islanderfriend.com/search_shangbiao.html' target='_blank'>商標局提出將該縫紉線的氣味注冊為商標的申請，并在申請中附上了一份書面描述，詳細描述了這種氣味是“一種高沖擊力、清新的花香，讓人聯(lián)想起李子的花香”。審查員駁回了克拉克的商標注冊申請，理由是消費者不會將這種氣味視為一種指示商品來源的標記。相反，他們會將花香視為產品的一種令人愉快的作用。商標審判和上訴委員會持不同的觀點，其認為克拉克在廣告活動中強調了產品的氣味，并且她讓消費者與這種氣味產生聯(lián)系是基于善意，原告對該氣味的使用行為賦予其明確的第二含義，充分證明該氣味足以發(fā)揮指示商品來源的功能，因此可以作為商標注冊?？死税敢驯还J為美國接受氣味商標注冊的標志。美國最高法院也在Qualitex案中間接肯定了商標審判和上訴委員會在克拉克案中關于氣味商標可注冊的觀點。

在克拉克案之后，為給包括氣味商標在內的非傳統(tǒng)商標的審查實踐提供更為明晰的指南，美國專利及商標局對《商標審查程序手冊》（The TrademarkManual of Examination Procedures，以下簡稱《手冊》）中關于非傳統(tǒng)商標的部分進行了修訂?！妒謨浴芬?，商標注冊申請時，申請人必須對商標標志進行書面描述，但聲音和氣味等非視覺性商標除外。看似不起眼的一條規(guī)定，實際展示了美國對于氣味商標注冊的立場態(tài)度。因為基于現(xiàn)有的技術條件，申請人在申請注冊時，很難使用描述性文字、圖形等傳統(tǒng)商標元素的方式對氣味商標進行準確描述和展示，這也成了實踐中氣味商標取得商標注冊的最大障礙?！妒謨浴返?07.09條明確規(guī)定，對于氣味等非可視性商標，申請者雖不用提交圖樣，但需要提交一份關于商標的詳細描述，至于這種書面描述需包含哪些內容、描述的語言風格及應具體到什么程度才為必要，《手冊》并未予以明確。同時，第904.03條對氣味和味道商標的樣本要求進行了規(guī)定，其要求申請者應提交與其描述相符的樣本。而且所提交的樣本不能僅為氣味本身，而應是氣味與所申請注冊的商品的結合。此外，《手冊》建議，針對氣味商標，審查員必須審查其是否符合傳統(tǒng)商標注冊的限制，如是否符合功能性測試。通過功能性測試后，還應判斷申請者是否提供充分的證據以證明其商標已經過使用并獲得了顯著性。

基于美國對氣味商標注冊所持的自由和開放態(tài)度，在克拉克案之后，美國專利及商標局又陸續(xù)收到了多份關于氣味商標的注冊申請，其中較為典型的是“孩之寶公司”（Hasbro Inc.）申請注冊的在其生產和銷售的橡皮泥玩具上的一種獨特香味。另據美國學者統(tǒng)計，1981年至2020年，美國專利商標局共收到813份非傳統(tǒng)類型商標注冊申請。其中，聲音商標最多，占比達88.9%。其次是氣味商標，占比為6.5%。觸覺和味道商標相對較少，各分別占1%左右。如此計算下來，40年間，氣味商標在美國的申請數量在53件左右，基本上每年美國專利商標局都會收到一份關于氣味商標的注冊申請。

美歐關于氣味商標注冊的規(guī)則實踐及啟示

歐盟委員會認為，統(tǒng)一和協(xié)調各成員國之間的商標立法和實踐是確保其內部市場自由有效運行的重要內容。1988年12月，歐洲共同體理事會通過了一份關于協(xié)調各成員國之間商標法律的指令，即Council Directive 89/104/EEC（以下簡稱《89/104號指令》）。《89/104號指令》第2條規(guī)定，商標可以包含任何可被書面展示的標志，尤其是詞語，包括姓名、設計、字母、數字、產品形狀或其包裝，只要上述標志可以發(fā)揮區(qū)分商品或服務來源的作用。從法律規(guī)定上看，上述對商標可注冊客體的規(guī)定與美國《蘭哈姆法》中開放立法模式類似。1993年，歐盟理事會基于《89/104號指令》，制定了《歐洲共同體商標條例》（Council Regulation on the Community Trade Mark，以下簡稱《條例》），各成員國內的市場主體可基于《條例》的規(guī)定向歐盟商標主管機關申請共同體商標，取得注冊后，在歐盟各成員國自動生效?！稐l例》對共同體商標的一般規(guī)定、申請程序、法律適用、注冊程序等進行了全面規(guī)定。其中，關于商標定義的第4條原文保留了《89/104號指令》第2條的規(guī)定。此外還規(guī)定由內部市場協(xié)調辦公室(Office for Harmonization in the Internal Market）負責共同體商標的注冊事宜。

2000年，“Sieckmann訴德國專利和商標局案”是歐盟法院受理的第一個關于氣味商標注冊的案件。該案涉及德國聯(lián)邦專利法院向歐盟法院提出的針對《89/104號指令》第2條的解釋問題，尤其是該條中“書面展示”（graphically represented）在氣味商標的注冊審查中如何把握的問題。該案中，一位名叫Ralf Sieckmann的德國自然人向德國專利和商標局申請在第35類、第41類、第42類等服務上注冊一枚氣味商標。其在商標申請文件中用化學方程式和語言描述的方式對涉案商標進行了描述，并提交了涉案氣味的樣本和獲取樣本的途徑。德國專利和商標局駁回了該注冊申請，理由是不確定該商標是否能夠發(fā)揮商標的識別性作用及滿足“書面展示”要求。Sieckmann遂起訴至德國聯(lián)邦專利法院。法院認為，理論上氣味能夠作為獨立識別商品來源的標記。后德國聯(lián)邦專利法院將該案提交給了歐盟法院。歐盟法院認為，對于《89/104號指令》中第2條可解釋為本身并不被視覺感知的標志亦能構成商標，只要其可以通過圖像、線條或字符等書面形式展示出來，且該展示是清晰、準確、客觀、持久、可理解、可獲得的。但是，該案中申請者對涉案商標的描述不能滿足上述條件。化學方程式的描述方式對于審查機構和社會公眾而言較難理解，即使能夠理解，也會為審查機關和社會公眾造成額外成本和負擔，且化學方程式表示的僅是物質本身，而非物質的氣味。此外，申請人的語言描述過于主觀，不滿足描述需客觀真實的要求。其所提交的樣本容易受到溫度濕度、揮發(fā)蒸發(fā)等外部條件的影響，不具有穩(wěn)定性和持久性，不能滿足《89/104號指令》第2條“書面展示”的要求。

Sieckmann案是歐盟關于氣味商標注冊的經典案例，該案進一步明確了共同體商標指令中關于商標的定義，承認非視覺感知的商標亦可成為歐盟商標的注冊客體，但必須滿足“書面展示”的要求。所謂“書面展示”，形式上應是通過線條、圖形或文字等方式，標準上要求清楚、準確、易于獲取和理解、持久和客觀。2005年，歐盟出現(xiàn)了第二個關于氣味商標注冊的案件“Eden SARL訴內部市場協(xié)調辦公室案”。該案中，Eden SARL 是一家法國公司，其受讓了一枚由 Laboratoires France Parfum SA（以下簡稱“LFP公司”）申請注冊的氣味商標。該商標申請注冊在第3類洗衣劑、第16類文具用品、第18類皮革制品、第25類服裝等商品上，原申請人LFP公司在申請注冊時，對商標的描述是“成熟草莓的味道”，并提交了一幅“紅色草莓”的圖案，以遵循Sieckmann案中所確定的以圖像和文字對氣味商標進行描述和展示的規(guī)則，但其申請在經歷復審后仍被駁回。Eden SARL公司在受讓該商標后向歐盟初審法院提起訴訟。歐盟初審法院認為，鑒于草莓會因為品種的不同而具有不同的氣味，故“成熟草莓的味道”的描述是不準確的。對于用“紅色草莓”圖案這一方式進行描述的行為，歐盟初審法院認為，公眾看到這一圖案可能會誤認為涉案商標是一個草莓圖形商標，即使明確知曉是氣味商標，看到“紅色草莓”圖案給公眾留下的印象與“成熟草莓”相同，圖形描述模糊。因此，申請人對涉案商標的描述和展示不能滿足“書面展示”的要求。法院最后支持了內部市場協(xié)調辦公室駁回該商標注冊的決定。

繼Eden SARL案之后，根據公開查詢的渠道，未查到有關氣味商標在歐盟申請注冊的報道或案例?？梢?，針對氣味商標的注冊問題，歐盟實際采取了一種“立法開放、司法把關”的策略。其通過嚴格解釋商標注冊申請時“書面展示”這一要件，將大部分氣味商標申請“拒之門外”。歐盟為明確其在判例法中所確立的非視覺商標仍應滿足“書面展示”要求的規(guī)則，在對之前的《條例》進行修訂時對相關條文作了修改。2015年11月，歐盟議會頒布的《第2015/2424號條例》在原《條例》中的第4條后增加了一項，該項將商標定義中的“represented graphically”進行了充實，規(guī)定“能夠在歐盟商標注冊簿上被公開展示，以使主管機關和相關公眾能清晰、準確地確定被給予保護商標的客體”。

美歐關于氣味商標注冊的規(guī)則實踐及啟示

從前述梳理和歸納中可以看出，在立法層面，美國和歐盟均認可氣味商標的可注冊性。之所以在規(guī)則實施層面表現(xiàn)出不同的法律效果，筆者認為，主要原因在于各國司法機關對于商標申請注冊過程中“書面描述及展示”這一要求的具體把握。美國對聲音、氣味等非視覺商標注冊時的描述和展示設置了有別于圖形、文字等傳統(tǒng)商標的例外規(guī)則，對于氣味商標不作圖形展示的要求，申請人能夠對商標作出簡要的描述即可。這也是美國已有不少氣味商標獲準注冊的主要原因。但是，歐盟并未給予聲音、氣味等非視覺商標在書面描述和展示方面的例外。歐盟將在判例法中確立的氣味商標書面描述要求，進一步在《條例》的修改中予以明確規(guī)定，體現(xiàn)了歐盟對于商標注冊書面描述的重視。

在申請注冊時，對擬注冊的商標標志客體進行清晰、完整的描述和展示具有明確商標權利范圍、產生公示公信效力的重要功能。在商標權注冊取得制度中具有樞紐性、基礎性的價值和意義。因此，在恪守嚴格注冊的語境下，“可描述性”往往作為商標的注冊條件之一。司法實踐中，我國有很多具有特殊氣味的傳統(tǒng)知名商品，如萬金油、麝香虎骨膏等藥物類產品和硫磺皂、雪花膏等，允許氣味注冊為商標符合國內商業(yè)經營者的實際需求。目前，我國對于商標注冊制的態(tài)度與歐盟類似，因此，如何對待氣味商標注冊申請時的“書面展示”這一重要條件是需要首先考慮的問題。筆者認為，形式上，使用語言對氣味商標的主要特征進行描述是目前各國通用的方式。至于采取何種語言風格及具體到何種程度，需要在實踐中結合個案予以具體把握。

（原標題：美歐關于氣味商標注冊的規(guī)則實踐及啟示 | 小知說法）

來源：《中國審判》雜志2024年第5期

作者：張燦

編輯：IPRdaily辛夷校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：美歐關于氣味商標注冊的規(guī)則實踐及啟示（點擊標題查看原文）

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