論公司設(shè)立無(wú)效制度

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公司設(shè)立無(wú)效制度是一種處理公司瑕疵設(shè)立問題的法律制度。公司瑕疵設(shè)立是指公司設(shè)立過(guò)程中存在的不符合法定條件和程序之處。在公司存在設(shè)立瑕疵的情況下，英美法系的結(jié)論性證據(jù)規(guī)則是對(duì)公司人格有條件的承認(rèn)，大陸法系的公司設(shè)立無(wú)效制度則是通過(guò)訴訟方式否認(rèn)公司人格。公司設(shè)立無(wú)效已是國(guó)外公司法中的重要問題，我國(guó)對(duì)此的規(guī)定卻幾近空白。而實(shí)踐中，由于公司設(shè)立瑕疵帶來(lái)的難以找到明確法律依據(jù)的問題并不少見，這阻礙了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的良好運(yùn)作與發(fā)展。尤其我國(guó)加入WTO后，面對(duì)巨大發(fā)展機(jī)遇，完善我國(guó)法律體系更迫在眉睫。因此，本文在簡(jiǎn)單界定公司設(shè)立無(wú)效的概念和初步分析公司設(shè)立無(wú)效的特征、于相關(guān)概念的區(qū)別后，參照兩大法系相關(guān)國(guó)家在公司設(shè)立制度上一些做法并結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況，重點(diǎn)分析了公司設(shè)立無(wú)效的原因，確認(rèn)途徑和法律后果，并提出了關(guān)于建立我國(guó)公司設(shè)立無(wú)效制度的一些構(gòu)想。

【關(guān)鍵字】：設(shè)立無(wú)效；　 確認(rèn)途徑；　法律后果

前言

在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，公司作為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中最為有效的組織體，維系著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行與發(fā)展，對(duì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有舉足輕重的作用。公司的有效運(yùn)作以公司有效設(shè)立為前提。但公司是相對(duì)獨(dú)立的民商事主體，其所具有的贏利為根本目的，財(cái)產(chǎn)的規(guī)模性等特征，致使公司在設(shè)立行為過(guò)程中由于利益的驅(qū)使，出現(xiàn)了大量的公司注冊(cè)資本虛假、虛假出資、章程記載事項(xiàng)違反強(qiáng)行性法律規(guī)范和社會(huì)公共利益等現(xiàn)象。公司設(shè)立無(wú)效制度就是針對(duì)公司設(shè)立過(guò)程中出現(xiàn)的瑕疵所采取的得力措施。它對(duì)于規(guī)范公司行為，維護(hù)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定具有重要意義。我國(guó)現(xiàn)行公司法還沒明確規(guī)定公司設(shè)立無(wú)效制度，但公司因設(shè)立行為的瑕疵而無(wú)效又是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過(guò)程中客觀存在的現(xiàn)象，這使得在司法實(shí)踐中，需要認(rèn)定公司設(shè)立無(wú)效只能依法理作出判斷。隨著我國(guó)商事主體制度的不斷完善，公司設(shè)立無(wú)效制度必將成為我國(guó)公司法的立法選擇。

一、公司設(shè)立行為與公司設(shè)立無(wú)效

（一）公司設(shè)立的定義

公司的設(shè)立即公司的組建和創(chuàng)設(shè)，是指按照法律規(guī)定的條件和程序，發(fā)起人為組建公司使其取得法律資格必須采取和完成的一系列法律行為總稱。公司設(shè)立始于公司發(fā)起人進(jìn)行籌備活動(dòng)，終于公司獲得法律人格，是一個(gè)以獲得法律人格為目的的連續(xù)行為過(guò)程。

關(guān)于公司設(shè)立的原則，從公司發(fā)展的初期到現(xiàn)在，各國(guó)公司法經(jīng)歷了自由設(shè)立主義---特許設(shè)立主義---核準(zhǔn)設(shè)立主義---準(zhǔn)則設(shè)立主義這樣一個(gè)過(guò)程。我國(guó)《公司法》對(duì)于規(guī)范公司設(shè)立行為實(shí)行的是準(zhǔn)則主義和核準(zhǔn)主義相結(jié)合的原則，尤其是股份有限公司的成立，必須經(jīng)過(guò)國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門或省級(jí)人民政府批準(zhǔn)。

（二）公司設(shè)立無(wú)效的含義

公司之設(shè)立，如果違反強(qiáng)行法規(guī)，公序良俗，或者公司之本質(zhì)者，應(yīng)屬無(wú)效。公司設(shè)立無(wú)效，是指公司設(shè)立形式上已經(jīng)完成，甚至公司已經(jīng)取得進(jìn)行營(yíng)業(yè)所需要的所有法律文件，但由于公司設(shè)立在條件或程序上存在實(shí)質(zhì)性缺陷，故法律上認(rèn)定該公司應(yīng)當(dāng)撤銷或應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。

公司設(shè)立無(wú)效的外延有廣義與狹義之分。廣義無(wú)效包括絕對(duì)無(wú)效和相對(duì)無(wú)效。狹義無(wú)效僅指絕對(duì)無(wú)效。絕對(duì)無(wú)效指的是公司的設(shè)立欠缺實(shí)質(zhì)性要件而致設(shè)立無(wú)效的行為。相對(duì)無(wú)效是指公司設(shè)立時(shí)存在瑕疵而得撤銷或補(bǔ)正的行為。由于公司作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中重要主體，其存亡對(duì)社會(huì)的影響較自然人主體更為廣泛，因此，各國(guó)對(duì)公司設(shè)立無(wú)效進(jìn)行了嚴(yán)格限制，盡量避免設(shè)立無(wú)效的發(fā)生。因此本文從廣義無(wú)效的角度來(lái)討論公司設(shè)立無(wú)效制度。

（三）公司設(shè)立無(wú)效的特征

公司無(wú)效制度具有以下特征：1.整體性特征。公司因某一設(shè)立行為違法，便可導(dǎo)致公司整體設(shè)立無(wú)效，即公司人格的喪失。2.相對(duì)性特征。這種相對(duì)性表現(xiàn)在： (1)無(wú)效不是絕對(duì)的，可以進(jìn)行補(bǔ)救?！斗▏?guó)商事公司法》第363條規(guī)定，“受理無(wú)效之訴的商事法庭，可以依職權(quán)確定一個(gè)期限以對(duì)無(wú)效的原因進(jìn)行糾正”。(2)無(wú)效的效力不是公司自始無(wú)效，無(wú)效判決不具有溯及力，對(duì)于公司成立后至公司宣告設(shè)立無(wú)效的這段期間內(nèi)所為的行為并不認(rèn)為是無(wú)效的，而只是表明公司已失去了繼續(xù)存在的依據(jù)。這與一般的無(wú)效民事行為的認(rèn)定效力不同。3.訴訟性特征。公司設(shè)立無(wú)效必須通過(guò)訴訟主張，不能依當(dāng)事人的意思表示或者行政機(jī)關(guān)的裁決或者仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁為之。這與一般無(wú)效民事行為的確認(rèn)方式不同。

二、公司設(shè)立無(wú)效制度概述

（一）公司設(shè)立無(wú)效制度的基本內(nèi)容

公司設(shè)立無(wú)效制度是指公司成立后法定期間內(nèi)，對(duì)已成立的公司由于在設(shè)立過(guò)程中存在不符合公司法規(guī)定的根本性條件的情形，通過(guò)訴訟予以處理的措施和制度。大陸法系如德國(guó)、法國(guó)、日本等國(guó)的《商法》或《公司法》中都有關(guān)于設(shè)立無(wú)效的規(guī)定。如德國(guó)《股份公司法》第275條第（1）款規(guī)定“如果章程中沒有包含有關(guān)基本資本的數(shù)額或企業(yè)經(jīng)營(yíng)對(duì)象的規(guī)定，或者章程中有關(guān)經(jīng)營(yíng)對(duì)象的規(guī)定無(wú)效，那么每一名股東及董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的每一名成員都可以就公司被宣布無(wú)效而提起訴訟”。

公司設(shè)立無(wú)效這一制度的創(chuàng)立對(duì)保護(hù)股東的合法權(quán)益起到了積極作用。因?yàn)榇箨懛ㄏ蹈鲊?guó)實(shí)行法定資本制或折衷授權(quán)資本制，股東依照法定資本制或折衷授權(quán)資本制原則繳足出資后，如果出現(xiàn)了設(shè)立上的瑕疵或公司經(jīng)營(yíng)不善而使個(gè)人利益遭受侵害時(shí)，公司設(shè)立無(wú)效制度為其提供了一種救濟(jì)方式：只要具備某些法定情形，如章程欠缺、設(shè)立章程違法、股東無(wú)行為能力或?yàn)橄拗菩袨槟芰θ?、公司?jīng)營(yíng)不善等，已經(jīng)繳付出資的股東均可向法院耆宿，請(qǐng)求法院確認(rèn)公司設(shè)立無(wú)效，從而對(duì)已成立的公司進(jìn)行清算，避免遭受進(jìn)一步的財(cái)產(chǎn)損失。

（二）公司設(shè)立無(wú)效的原因

公司設(shè)立無(wú)效的原因在于公司設(shè)立行為對(duì)法定條件的違反，如發(fā)起人或者股東低于法定人數(shù)；章程缺乏必須記載事項(xiàng)或存在違反公序良俗的記載；公司未召開股東大會(huì)；公司資金不足以致影響公司之目的的實(shí)現(xiàn)等。為了維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定和政府行為的公信力，法律規(guī)定對(duì)瑕疵設(shè)立的公司至始無(wú)效或?qū)驹O(shè)立欠缺條件加以補(bǔ)正。按補(bǔ)正是否可能公司設(shè)立無(wú)效分為絕對(duì)無(wú)效和相對(duì)無(wú)效，相對(duì)無(wú)效即可撤銷。

1.公司設(shè)立絕對(duì)無(wú)效的原因

如前所述，公司設(shè)立絕對(duì)無(wú)效是指公司的設(shè)立欠缺實(shí)質(zhì)性要件而致設(shè)立無(wú)效的行為。法律自始不認(rèn)可其已經(jīng)取得的法人資格。致使企業(yè)設(shè)立絕對(duì)無(wú)效的原因有：

　?。?）公司設(shè)立人不符合規(guī)定；

　　1、公司設(shè)立人不具備完全行為能力

　　2、公司設(shè)立人不具備特定資格

　　3、公司設(shè)立人低于法定人數(shù)

　?。?）公司章程欠缺絕對(duì)必要記載事項(xiàng)或違反公序良俗或強(qiáng)行法；

　　（3）發(fā)起人未召集創(chuàng)立大會(huì)或創(chuàng)立大會(huì)決議公司設(shè)立無(wú)效；

　?。?）公司登記無(wú)效或從事特定事業(yè)的公司未經(jīng)主管部門批準(zhǔn)。

　　2.公司設(shè)立相對(duì)無(wú)效的原因

公司設(shè)立相對(duì)無(wú)效是指公司設(shè)立時(shí)存在瑕疵得以撤銷或補(bǔ)正的行為。這里的瑕疵主要是指設(shè)立人意思表示方面的瑕疵。使已經(jīng)取得的法人資格撤銷或瑕疵的補(bǔ)正使公司存續(xù)。致使公司設(shè)立相對(duì)瑕疵的原因主要有：

　?。?）虛假出資和出資不實(shí)

　?。?）無(wú)固定的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條件

　?。?）未經(jīng)法定程序

　?。ㄈo(wú)效確定的法律程序

在確認(rèn)公司設(shè)立無(wú)效的程序方面，國(guó)外立法規(guī)定都只能通過(guò)訴訟程序提起。因?yàn)樵诖箨懛ㄏ?，一般公司登記主管機(jī)關(guān)為法院，因設(shè)立無(wú)效進(jìn)行登記而引發(fā)的糾紛，法院可以直接審查并予以撤銷登記；在英美法系中，雖然公司登記主管機(jī)關(guān)為行政機(jī)關(guān)，但法院擁有司法審查權(quán)，可以對(duì)登記行為直接進(jìn)行審查并予以撤銷，登記機(jī)關(guān)必須依判決撤銷公司登記，否則其登記行為的效力在實(shí)踐中將不被認(rèn)可。為了穩(wěn)定現(xiàn)有秩序，各國(guó)對(duì)公司設(shè)立無(wú)效訴訟還規(guī)定了一些特殊程序，如：（1）提起訴訟的期間：除意大利外,多數(shù)國(guó)家規(guī)定,對(duì)于公司設(shè)立無(wú)效之訴的提起,只能由權(quán)利人在公司注冊(cè)成功后的法定期間內(nèi)提起,逾期則喪失起訴的權(quán)利。如德國(guó)規(guī)定，公司設(shè)立無(wú)效訴訟必須在公司登記后三年內(nèi)提出。（2）管轄法院：多數(shù)國(guó)家規(guī)定，公司設(shè)立無(wú)效之訴屬于專屬管轄案件，如德國(guó)規(guī)定，宣告公司設(shè)立無(wú)效之訴只能由公司住所地的州法院管轄。（3）起訴公告：由于公司設(shè)立無(wú)效之訴涉及眾多利害關(guān)系人的利益，為防止不知情者受到損害，避免產(chǎn)生更多的受害人，有些國(guó)家要求涉訴的公司履行及時(shí)公告的義務(wù)。如日本規(guī)定，有公司設(shè)立無(wú)效訴訟時(shí)，公司應(yīng)從速公告其事。（4）訴的合并：出于簡(jiǎn)省訴訟程序、節(jié)省司法資源和防止出現(xiàn)相異判決、保障司法統(tǒng)一的原因考慮，當(dāng)數(shù)名原告向同一公司提起數(shù)個(gè)公司設(shè)立無(wú)效的訴訟時(shí)，多數(shù)國(guó)家都要求法院合并審理。如日本規(guī)定，數(shù)個(gè)訴訟同時(shí)提起時(shí)，辯論及判決須合并進(jìn)行。

（四）無(wú)效的法律后果

1.對(duì)公司登記的影響

如原告勝訴，則公司失去法人資格，對(duì)外不再具有權(quán)利能力和行為能力，同時(shí)公司進(jìn)入清算程序，按照《公司法》的規(guī)定進(jìn)行清算。于此情形下，為公示公司之真實(shí)構(gòu)造情況，確保不知情的外部第三人不致因此受損，多數(shù)國(guó)家要求應(yīng)將確定的無(wú)效設(shè)立訴訟判決在指定的機(jī)關(guān)登記公示，并要求國(guó)家登記機(jī)關(guān)注銷登記。而在原告敗訴的情形下，公司法人資格的存在依據(jù)并未發(fā)生變化，公司正常具有的權(quán)利能力和行為能力，判決結(jié)果便無(wú)須登記公示。

2.對(duì)公司內(nèi)部成員的影響

公司設(shè)立無(wú)效判決確定時(shí)，公司歸于解散，發(fā)起人如對(duì)公司設(shè)立無(wú)效負(fù)有責(zé)任，須對(duì)有損失的股東和債權(quán)人負(fù)連帶賠償責(zé)任。我國(guó)《公司法》第九十五條規(guī)定，“股份有限公司的發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)下列責(zé)任：（1）公司不能成立時(shí)，對(duì)設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)有連帶責(zé)任；（2）公司不能成立時(shí)，對(duì)認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任；（3）在公司設(shè)立過(guò)程中，由于發(fā)起人的過(guò)失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任。同時(shí)，公司宣告無(wú)效，并不免除出資人的出資義務(wù)，公司股東仍應(yīng)完成出資，致最后清算后返還其出資。如《意大利民法典》》第2332條、《德國(guó)股份法》第227條第3 款，歐共體第一號(hào)公司法令指令第十二條，這一規(guī)定有利于保護(hù)債權(quán)人的利益。

3.對(duì)第三人的影響

公司設(shè)立無(wú)效訴訟的判決對(duì)第三人效力最為重要，主要表現(xiàn)在：判決的對(duì)世性和溯及力問題。多數(shù)國(guó)家規(guī)定，原告勝訴的公司設(shè)立無(wú)效判決具有對(duì)世性，即判決生效后，不僅另外的利害關(guān)系人不得重新主張公司設(shè)立無(wú)效，而且其他任何人亦不能主張?jiān)O(shè)立有效。并且，公司設(shè)立無(wú)效之判決對(duì)第三人只具有向后的效力，沒有溯及力，不影響判決確定前公司、股東、第三人之間產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)。在原告敗訴時(shí)，公司不存在判決的溯及力問題。并且即使某一原告敗訴，其他利害關(guān)系人亦可重新提起設(shè)立無(wú)效之訴，而無(wú)須受該既定判決的約束。

4.原告惡意敗訴責(zé)任

毋庸諱言，如原告敗訴，則對(duì)公司的損害負(fù)賠償責(zé)任，這一損害有兩方面：一是由于訴訟對(duì)公司正常經(jīng)營(yíng)的影響，對(duì)公司的經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)負(fù)責(zé)任；二是對(duì)公司名譽(yù)權(quán)的損害，這是現(xiàn)在學(xué)者所說(shuō)的“商譽(yù)權(quán)”，對(duì)企業(yè)商譽(yù)造成損害，原告自應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。

三、公司設(shè)立無(wú)效相關(guān)問題的比較分析

（一）英美法系國(guó)家對(duì)相關(guān)問題的作法

英美法系國(guó)家普遍采用授權(quán)資本模式*，在公司設(shè)立時(shí)不要求公司資本實(shí)收到位，亦即公司設(shè)立程序與股東出資程序乃為相對(duì)獨(dú)立的兩個(gè)不同程序，故英美法系下的公司設(shè)立，相對(duì)而言較為簡(jiǎn)便快捷。依美國(guó)為例，注冊(cè)設(shè)立一家公司，只要向州務(wù)秘書處遞交一份內(nèi)容包含公司名稱、資本、注冊(cè)代理人及注冊(cè)地址等條款較為簡(jiǎn)單的公司章程并經(jīng)核準(zhǔn)后，公司即可宣告成立。另外，英美法系國(guó)家嚴(yán)格的社會(huì)管理及信譽(yù)體系足以使公司設(shè)立中的“瑕疵”減少到最低的程度，加之公司法中的“解散”和“破產(chǎn)”程序有效地發(fā)揮了作用，最終讓那些違法經(jīng)營(yíng)或資不抵債者無(wú)處藏身。即便如此，公司的設(shè)立仍有可能存在著瑕疵。為此英美法系普遍設(shè)計(jì)了以下救濟(jì)設(shè)立無(wú)效公司的制度:

1.公司設(shè)立合法與否的形式判斷準(zhǔn)則

所謂公司設(shè)立合法與否的形式判斷準(zhǔn)則，亦有人稱為“結(jié)論性證據(jù)規(guī)則”。它是指公司是否已合法注冊(cè)，是否符合取得法人資格的實(shí)質(zhì)要件，并不需要對(duì)公司設(shè)立過(guò)程進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查，只要公司獲得公司注冊(cè)登記機(jī)關(guān)所頒發(fā)的任何公司設(shè)立證書，即便公司在設(shè)立過(guò)程中存在違反公司法規(guī)定的地方，公司仍然有效存在，并不因?yàn)榇嬖谠O(shè)立瑕疵而無(wú)效。這極大的方便了商事交易活動(dòng)的進(jìn)行，至少人們不用擔(dān)心其與獲準(zhǔn)注冊(cè)的公司所進(jìn)行的商事交易活動(dòng)，將會(huì)因?yàn)樽?cè)的瑕疵而受到效力沖擊。美國(guó)、英國(guó)以及香港等英美法系國(guó)家與地區(qū)的公司法律制度中皆有關(guān)于公司設(shè)立合法與否的形式判斷準(zhǔn)則的具體規(guī)定。

2.特定情形下仍可否認(rèn)瑕疵公司的法人人格

公司設(shè)立證書的公信力符合現(xiàn)代商事法所貫徹的企業(yè)維持理論的要求，對(duì)刺激公司股東設(shè)立公司的積極性和維護(hù)商事交易的安全具有重大意義。但是，此種理論容易導(dǎo)致人們不遵守法律的行為發(fā)生，所以不應(yīng)絕對(duì)化。因?yàn)殡m然公司設(shè)立證書具有使公司有效的效力，但是，公司設(shè)立證書并不具有使公司違法行為合法化的效力。因此，如果公司在設(shè)立過(guò)程中存在嚴(yán)重違法的行為，雖然公司設(shè)立證書排除了利害關(guān)系人主張公司設(shè)立無(wú)效的可能性，但是，并不能排除利害關(guān)系人主張公司解散的可能性。就是說(shuō)，盡管依據(jù)形式判斷準(zhǔn)則應(yīng)當(dāng)尊重凡經(jīng)注冊(cè)的公司的法人人格，但特定情形下，國(guó)家仍保留有解散瑕疵公司的法律權(quán)力，這顯然是及其必要的。

3.瑕疵制造者的法律責(zé)任

盡管英美法系依據(jù)形式判斷準(zhǔn)則，一律承認(rèn)瑕疵公司的權(quán)利主體資格，但并不表明無(wú)須追究制造瑕疵者的法律責(zé)任。如美國(guó)《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》第209條規(guī)定：“如果本法授權(quán)或要求申報(bào)的記錄所載內(nèi)容失實(shí)，因?yàn)樾刨囋撌?shí)記錄而遭受損失的人可以從簽署該申報(bào)記錄者或被指使代表其簽署記錄，且載簽署時(shí)明知該記錄失實(shí)的人獲得賠償?！?]這只懲罰瑕疵制造者的個(gè)人責(zé)任，而不輕易否定瑕疵公司法人人格的規(guī)定，顯然是及其務(wù)實(shí)而有效的法律制度安排，它一方面確保了商事交易安全，另一方面也制裁了瑕疵制造者，并且公正地避免了無(wú)辜的公司股東或其它參與公司之人受到不應(yīng)有的法律牽連。所謂責(zé)任者自負(fù)其責(zé)，這是極好的例證。

（二）大陸法系國(guó)家對(duì)相關(guān)問題的具體操作

與英美法系國(guó)家不同的是，大陸法系國(guó)家普遍采用法定資本制或折衷授權(quán)資本制，要求公司在設(shè)立時(shí)，資本要全部或部分實(shí)收到位。為了更好的保護(hù)股東利益，在規(guī)范公司設(shè)立瑕疵方面，公司設(shè)立無(wú)效制度是其側(cè)重點(diǎn)。然而由于公司設(shè)立程序與股東出資程序完全或部分的混在一起，使大陸法系下的公司設(shè)立相對(duì)而言較為復(fù)雜艱難，導(dǎo)致瑕疵公司出現(xiàn)概率明顯大于英美法系，由此產(chǎn)生了眾多公司設(shè)立無(wú)效的訴訟。同時(shí)，大陸法系國(guó)家長(zhǎng)期以來(lái)認(rèn)為，公司契約就像普通法中的一般契約一樣，如果其設(shè)立不符合法律的規(guī)定，則所設(shè)立的公司契約無(wú)效，自始不產(chǎn)生法律效力。公司法人即溯及既往地不存在和消失。這樣易造成經(jīng)濟(jì)秩序的混亂，不利于交易安全之維護(hù)。為了避免以上不利后果，確保交易的安全，大陸法系國(guó)家立法和司法機(jī)關(guān)采取各種有效措施，以抑制公司無(wú)效訴訟的發(fā)生。公司設(shè)立無(wú)效的抑制方法有：事實(shí)公司理論、公司設(shè)立程序合法化理論、公司設(shè)立無(wú)效排除理論等。

1.事實(shí)公司理論

所謂事實(shí)公司是指當(dāng)公司因?yàn)槟撤N原因而最終無(wú)效時(shí)，公司無(wú)效僅自公司被宣告無(wú)效之日起產(chǎn)生向?qū)?lái)的效力，對(duì)公司過(guò)去所進(jìn)行的交易不產(chǎn)生影響。是一種通過(guò)公司解散和清算方式消滅的無(wú)效公司。在事實(shí)公司中股東的權(quán)利和義務(wù)根據(jù)被宣告無(wú)效的公司章程和公司解散的法律規(guī)定來(lái)確定。如果公司是基于股東欠缺締約能力而被宣告無(wú)效的，則欠缺公司締約能力的人可以以公司無(wú)效對(duì)抗其他股東，可以重新取得自己的全部出資而不承擔(dān)任何責(zé)任。事實(shí)公司理論為法國(guó)司法所創(chuàng)設(shè)?！斗▏?guó)商法典》第368條規(guī)定，公司被宣告無(wú)效時(shí)，依照公司章程和公司清算的規(guī)定進(jìn)行清算?！斗▏?guó)民法典》第1844-15條規(guī)定，一旦公司被宣告為無(wú)效，則無(wú)效僅向?qū)?lái)發(fā)生效力，公司無(wú)效不溯及既往地使公司自始消滅，僅公司契約不再履行。這樣，公司無(wú)效實(shí)際上等同于公司解散,在公司無(wú)效判決生效之前，公司即便存在設(shè)立瑕疵，公司在事實(shí)上也是有效的。

2.程序合法化制度

在公司注冊(cè)登記之后，如果人們發(fā)現(xiàn)公司的設(shè)立存在瑕疵，他們可以向法院起訴，要求法院采取措施，責(zé)令公司矯正所存在的瑕疵，在所存在的瑕疵被矯正之后，公司無(wú)效的原因即消滅，公司即不得被宣告為無(wú)效。這就是法國(guó)法所規(guī)定的公司設(shè)立程序合法化制度。為了抑制公司設(shè)立無(wú)效訴訟的發(fā)生，鼓勵(lì)行為人提起公司設(shè)立程序合法化訴訟，《法國(guó)商法典》規(guī)定了一系列制度，以引導(dǎo)人們將公司設(shè)立程序合法化理論落實(shí)到實(shí)踐中。首先，在第一審法院的法官就公司設(shè)立無(wú)效作出裁判之時(shí)，如果公司設(shè)立無(wú)效的原因已經(jīng)消滅，則行為人所提起的公司設(shè)立無(wú)效訴訟也即消滅;其次，法官受理公司設(shè)立無(wú)效訴訟，必須給當(dāng)事人一定期限以采取有效措施來(lái)矯正無(wú)效公司瑕疵，只有在法定期限或依職權(quán)確定的期限屆滿后，瑕疵并未矯正時(shí)，方可應(yīng)最勤勉當(dāng)事人的申請(qǐng)作出公司設(shè)立無(wú)效的裁判。根據(jù)法國(guó)法，除了公司目的不合法是不能矯正的原因之外，所有無(wú)效原因都是可以矯正的。 德國(guó)、意大利等國(guó)家亦有相關(guān)規(guī)定。如德國(guó)《股份公司法》第276條規(guī)定：“有關(guān)企業(yè)經(jīng)營(yíng)范圍方面的規(guī)定的缺陷，可以遵守法律和章程和有關(guān)規(guī)定的情況下，通過(guò)修改章程予以彌補(bǔ)。”由此可見，各國(guó)給予瑕疵公司自行更正瑕疵的權(quán)利是相通的，并且這種更正的權(quán)利受到充分的尊重，相對(duì)于無(wú)效或撤銷之訴而言，具有優(yōu)先適用的效力。

3.公司設(shè)立無(wú)效排除理論

法國(guó)《商事公司法》中規(guī)定，有限責(zé)任公司和股份公司僅得因?yàn)椴缓戏ǖ臉?biāo)的或原因或因?yàn)檫`反有限責(zé)任公司和股份公司無(wú)效的原因而無(wú)效。由此可見，并非所有公司設(shè)立無(wú)效的原因都可導(dǎo)致有限責(zé)任和股份公司設(shè)立之無(wú)效。這兩個(gè)重要的公司形式的設(shè)立無(wú)效原因由國(guó)家以公司契約本身所具有的規(guī)則而無(wú)效。如果公司股東的同意存在瑕疵，或者如果公司股東欠缺締約能力，則該種原因僅為無(wú)限公司和簡(jiǎn)單的兩合公司無(wú)效的原因，而不得作為有法律的形式加以嚴(yán)格的規(guī)定，只有符合法律規(guī)定之無(wú)效原因才可以認(rèn)定為無(wú)效，不得任意為之。

四、我國(guó)公司設(shè)立無(wú)效制度的立法完善

（一）我國(guó)對(duì)公司設(shè)立無(wú)效的立法現(xiàn)狀

1.我國(guó)對(duì)于公司無(wú)效設(shè)立的具體法律規(guī)定

公司設(shè)立存在瑕疵，公司是否因此無(wú)效？我國(guó)對(duì)此問題并無(wú)明確的規(guī)定，但我國(guó)不少學(xué)者及司法判例都持肯定的態(tài)度，認(rèn)為，如果公司在設(shè)立過(guò)程中存在違反公司法規(guī)定的地方，則所設(shè)立的公司應(yīng)當(dāng)無(wú)效，公司法人格自公司設(shè)立開始時(shí)起即無(wú)效。

雖然我國(guó)《公司法》對(duì)公司設(shè)立無(wú)效制度的規(guī)定幾近空白，但《公司法》第199條和第200條對(duì)瑕疵設(shè)立公司的法律效力還是稍加提及的。如第199條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，虛報(bào)注冊(cè)資本，提交虛假材料或者采取其它欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，……情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或者吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照?！钡?00條規(guī)定：“公司的發(fā)起人、股東虛假出資，為交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財(cái)產(chǎn)的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以……罰款?！?/p>

可以看出，我國(guó)的公司登記和設(shè)立撤銷都是行政行為，是由公司登記機(jī)關(guān)依職權(quán)而主動(dòng)撤銷或責(zé)令補(bǔ)正的，法院并無(wú)撤銷權(quán)或宣布無(wú)效權(quán)。這與兩大法系規(guī)定由利害關(guān)系人提起無(wú)效之訴的方式存在很大差異。畢竟行政機(jī)關(guān)的能力有限，不可能對(duì)所有已登記卻不符合條件的公司都能及時(shí)發(fā)現(xiàn)并糾正，而且很可能多數(shù)情況下難以發(fā)現(xiàn)。為了及時(shí)有效解決這種問題，1994年最高人民法院在最高人民法院復(fù)(1994)4號(hào)《關(guān)于企業(yè)開辦的其他企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)問題的批復(fù)》中規(guī)定：“3．企業(yè)開辦的其他企業(yè)雖然領(lǐng)取了企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，但實(shí)際上沒有投入自有資金，或者投入的自有資金達(dá)不到《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第十五條第(七)項(xiàng)或其他有關(guān)法規(guī)規(guī)定的數(shù)額，或者不具備企業(yè)法人其他條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不具備法人資格，其民事責(zé)任由開辦該企業(yè)的企業(yè)法人承擔(dān)?！薄岸?、人民法院在審理案件中，對(duì)雖然領(lǐng)取了企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，但實(shí)際上并不具備企業(yè)法人資格的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)已查明的事實(shí)，提請(qǐng)核準(zhǔn)登記該企業(yè)為法人的工商行政管理部門吊銷其企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。工商行政管理部門不予撤銷的，人民法院對(duì)該企業(yè)的法人資格不予認(rèn)定?！蓖ㄟ^(guò)最高人民法院的這些司法解釋，人民法院對(duì)瑕疵設(shè)立的公司雖然沒有判決無(wú)效予以撤銷的權(quán)力，但在訴訟中對(duì)該公司的法人資格可以不予認(rèn)定。這無(wú)疑提高了設(shè)立無(wú)效問題的解決效力，但還應(yīng)繼續(xù)吸收、借鑒國(guó)外立法的優(yōu)秀成果，將訴訟這種救濟(jì)方式提高到我國(guó)立法的高度。

2.我國(guó)關(guān)于公司設(shè)立無(wú)效立法上存在的問題

首先，從制度上確立公司設(shè)立無(wú)效制度，我國(guó)需要解決一個(gè)問題，即公司設(shè)立無(wú)效制度與民事無(wú)效制度的區(qū)分。筆者認(rèn)為，第一，二者的溯及力不同。民法上的無(wú)效法律行為具有溯及力，視為該行為自始未成立，無(wú)效前的一切行為均歸于消滅。從穩(wěn)定交易安全的角度出發(fā)，在《公司法》中對(duì)瑕疵設(shè)立公司的撤銷應(yīng)作出特殊規(guī)定，即公司設(shè)立一旦無(wú)效，僅向?qū)?lái)產(chǎn)生法律效力，在撤銷判決作出之前的所有交易依然有效。第二，民事行為的無(wú)效，一般沒有期限上的限制，無(wú)效之原因一旦出現(xiàn)，均可提起無(wú)效之訴。但公司設(shè)立的無(wú)效，應(yīng)當(dāng)規(guī)定一定的時(shí)間。第三，就是民法上的法律行為包括無(wú)效行為和可撤銷行為兩種制度，但在公司設(shè)立制度中，筆者認(rèn)為，只應(yīng)當(dāng)有無(wú)效制度而不應(yīng)當(dāng)包括可撤銷制度。撤銷只應(yīng)當(dāng)作為公司設(shè)立無(wú)效的一個(gè)法律后果。因此，由于公司立法的專門化與獨(dú)特性，使得單靠民法上的無(wú)效制度解決公司法上的設(shè)立無(wú)效問題很不方便，必須有單獨(dú)的公司設(shè)立無(wú)效制度立法。

其次，我國(guó)現(xiàn)行《公司法》在第199條規(guī)定了公司在瑕疵設(shè)立情況下的矯正制度和矯正制度的執(zhí)行人，即公司設(shè)立嚴(yán)重違反本法規(guī)定時(shí)，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，撤銷公司登記或吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。對(duì)于該條規(guī)定，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為其存在諸多不當(dāng)之處：

第一，我國(guó)公司法規(guī)定，對(duì)公司瑕疵設(shè)立的補(bǔ)救僅僅由公司登記機(jī)關(guān)通過(guò)行政程序來(lái)強(qiáng)制，并沒有賦予其他機(jī)構(gòu)特別是司法機(jī)構(gòu)可以對(duì)不符合條件的公司的設(shè)立進(jìn)行糾正的權(quán)限，這顯然不利于公司瑕疵的糾正。最高人民法院作出了一系列的司法解釋，對(duì)設(shè)立條件有缺陷的公司，各級(jí)人民法院視情況可以作出承認(rèn)法人資格、不承認(rèn)法人資格的認(rèn)定。然而，最高人民法院的解釋畢竟只解決在訴訟中發(fā)現(xiàn)的不具備法人資格的問題，不能解決在實(shí)踐中業(yè)已存在的不具備設(shè)立條件而取得法人資格的問題。另一方面，人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)所作出的行政行為在未經(jīng)行政訴訟程序的情況下予以否認(rèn)，不僅混淆了行政行為與司法行為的關(guān)系問題，同時(shí)也影響到了行政機(jī)關(guān)的公信力。

第二，我國(guó)立法包括司法解釋并未規(guī)定撤銷、補(bǔ)正、認(rèn)定或不認(rèn)定的具體程序。行政機(jī)關(guān)的決定和人民法院的認(rèn)定僅僅根據(jù)其對(duì)事實(shí)的判斷而作出，有較大的隨意性，缺乏必要的監(jiān)督與制約。尤其是相對(duì)人在其經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中發(fā)現(xiàn)對(duì)方法人設(shè)立條件欠缺，資格有瑕疵的情況下，為保護(hù)自己的利益而提出的要求與主張，不能得到落實(shí)，缺乏必要的制度與程序的配合。如相對(duì)人向行政機(jī)關(guān)提出撤銷有瑕疵的對(duì)方的法人資格的要求，行政機(jī)關(guān)如何受理，或者如何通過(guò)訴訟程序向人民法院請(qǐng)求撤銷行政機(jī)關(guān)的登記行為或撤銷條件欠缺的公司的法人資格等問題上，相對(duì)人的利益和作用被忽視。

第三，關(guān)于公司設(shè)立無(wú)效的法律責(zé)任的規(guī)定，主要集中在行政責(zé)任和刑事責(zé)任兩個(gè)方面，而應(yīng)特別重視的民事責(zé)任沒有立法性的規(guī)定，僅有一個(gè)使用范圍相當(dāng)有限的司法解釋。筆者認(rèn)為，在明確責(zé)任時(shí)應(yīng)解決三個(gè)問題：一、責(zé)任人的責(zé)任應(yīng)如何承擔(dān)？應(yīng)按照股東在公司注冊(cè)資本中的比例承擔(dān)責(zé)任。二、責(zé)任人是否應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任？由于公司成立無(wú)效，應(yīng)視公司發(fā)起人之間的關(guān)系為合伙關(guān)系而比照合伙法律，各發(fā)起人應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任。三、無(wú)過(guò)錯(cuò)的發(fā)起人是否能向過(guò)錯(cuò)發(fā)起人進(jìn)行追償? 無(wú)過(guò)錯(cuò)的發(fā)起人出于保護(hù)債權(quán)人的利益和交易安全，向債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)后可依合同關(guān)系向有過(guò)錯(cuò)的發(fā)起人追究違約責(zé)任或締約過(guò)失責(zé)任。

另外，對(duì)撤銷沒有除斥期間的限制，沒有賦予相對(duì)人對(duì)無(wú)效或撤銷的請(qǐng)求權(quán)，沒有明確登記機(jī)關(guān)對(duì)錯(cuò)誤登記而造成相對(duì)人經(jīng)濟(jì)損失所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，等等。

（二）建立我國(guó)公司設(shè)立無(wú)效制度的設(shè)想

1.關(guān)于公司設(shè)立無(wú)效的原因

公司設(shè)立無(wú)效制度中，設(shè)立無(wú)效原因的確定和認(rèn)定是該制度的核心問題。由于公司設(shè)立無(wú)效，會(huì)使公司內(nèi)外關(guān)系處于不確定狀態(tài)，并將危害社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，因此必須對(duì)無(wú)效的原因加以嚴(yán)格界定，并盡可能給予設(shè)立人對(duì)無(wú)效原因進(jìn)行補(bǔ)正的機(jī)會(huì)，以維持現(xiàn)有秩序的穩(wěn)定。公司設(shè)立無(wú)效的原因可分為絕對(duì)無(wú)效和相對(duì)無(wú)效。如果某種原因與一定時(shí)期的法律秩序和經(jīng)濟(jì)秩序相沖突并具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性時(shí)，往往應(yīng)當(dāng)將其作為絕對(duì)無(wú)效的原因；反之，則作為相對(duì)無(wú)效的原因，允許行為人進(jìn)行補(bǔ)正。

結(jié)合我國(guó)現(xiàn)狀并借鑒國(guó)外立法，筆者對(duì)我國(guó)可規(guī)定為絕對(duì)無(wú)效的原因作以下詳細(xì)分析：第一，公司章程缺乏絕對(duì)必要記載事項(xiàng)。目前我國(guó)《公司法》僅規(guī)定了章程記載事項(xiàng)（見《公司法》第25條，第82條）但這一記載事項(xiàng)并未明確是否為必要記載事項(xiàng)。由此，筆者建議應(yīng)將公司章程的記載事項(xiàng)分為絕對(duì)必要記載事項(xiàng)，相對(duì)必要記載事項(xiàng)和任意記載事項(xiàng)，從而確定其不同的效力。凡公司章程中欠缺絕對(duì)必要記載事項(xiàng)，公司設(shè)立即為無(wú)效。第二，公司設(shè)立的目的違法或違背社會(huì)公共利益。公司作為社團(tuán)法人，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)主體，一言一行對(duì)社會(huì)生活密切相關(guān)，其活動(dòng)合法與否關(guān)系國(guó)計(jì)民生。因此，公司從事非法活動(dòng)應(yīng)為無(wú)效。第三，公司設(shè)立人不符合法律規(guī)定。如未達(dá)到法定人數(shù)，均為無(wú)行為能力人或發(fā)起人無(wú)法定資格。并非所有人都可以成為公司的設(shè)立人,“除須具有民事權(quán)利能力與行為能力外,法律往往對(duì)設(shè)立人的資格有專門規(guī)定”。我國(guó)《公司法》規(guī)定，法律明文禁止的單位和黨政機(jī)關(guān)及國(guó)家工作人員等不得充當(dāng)發(fā)起人。第四，從事特定事業(yè)的公司未經(jīng)主管部門批準(zhǔn)。從保護(hù)社會(huì)公共利益出發(fā)，對(duì)關(guān)系國(guó)計(jì)民生甚巨的行業(yè)，從事某種特定事業(yè)的公司須經(jīng)主管部門審批方可設(shè)立。但目前我國(guó)法律法規(guī)規(guī)定須經(jīng)審批的既多又濫，影響公司的發(fā)展，應(yīng)引起我們的注意?？梢暈橄鄬?duì)無(wú)效的原因有：1、公司章程欠缺相對(duì)必要記載事項(xiàng)或任意記載事項(xiàng)。2、虛假出資或出資不實(shí)。3、公司未建立符合要求的組織機(jī)構(gòu)，如股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)。4、公司無(wú)固定的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條件。5、因欺詐、脅迫等意思表示瑕疵而參加設(shè)立的。

2.確認(rèn)公司設(shè)立無(wú)效的法律條件

關(guān)于公司設(shè)立無(wú)效的確認(rèn)程序的啟動(dòng)方式，兩大法系的國(guó)家均是由利害關(guān)系人以訴訟的方式提起。我國(guó)亦應(yīng)有此規(guī)定，摒棄由登記機(jī)關(guān)依職權(quán)予以撤銷的方式。并且為了維護(hù)我國(guó)現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)秩序，應(yīng)對(duì)公司設(shè)立無(wú)效確認(rèn)程序啟動(dòng)的時(shí)間作以限制，如規(guī)定：“公司設(shè)立無(wú)效，從其成立之日起二年內(nèi)，以訴訟方式提出。”此外，在相對(duì)無(wú)效的情形下，在確認(rèn)程序啟動(dòng)前還須留一法定期限給設(shè)立人補(bǔ)正，過(guò)了此期限不補(bǔ)正的，方才可以啟動(dòng)確認(rèn)程序。過(guò)了法定的啟動(dòng)期限未啟動(dòng)公司設(shè)立無(wú)效確認(rèn)程序的，則適用別的制度對(duì)此進(jìn)行救濟(jì)，在英美法上有“刺破公司的面紗”，在大陸法上有“公司人格否認(rèn)”。我國(guó)可根據(jù)我國(guó)實(shí)際情況綜合借鑒以上兩種做法。

（1）申請(qǐng)人的范圍

各國(guó)對(duì)申請(qǐng)人資格的規(guī)定不盡相同，日本規(guī)定設(shè)立無(wú)效之訴只能由股東、董事及監(jiān)事提起；韓國(guó)規(guī)定只有股東社員；法國(guó)則規(guī)定的寬泛些，結(jié)合各國(guó)立法經(jīng)驗(yàn)和我國(guó)公司內(nèi)外關(guān)系的具體實(shí)情，筆者認(rèn)為我國(guó)應(yīng)從以下幾方面考慮：公司的股東、監(jiān)事會(huì)和董事會(huì)的成員是理所當(dāng)然的提起人，他們與公司榮辱與共，是最有資格的人。另外，在公司交易的過(guò)程中，公司還有其他利益相關(guān)者，如公司的重要合作者。筆者以為，除了重大利益相關(guān)者，其余的均不能提起無(wú)效之訴。值得注意的是，我國(guó)公司的年度檢驗(yàn)是納入到登記制度中的，登記機(jī)關(guān)管理人員在年度檢驗(yàn)時(shí)更易于發(fā)現(xiàn)和迅速弄清公司設(shè)立的瑕疵，如果將他們規(guī)定為提起訴訟的主體，將更有助于經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，這與公司設(shè)立無(wú)效制度的宗旨是一致的。

（2）申請(qǐng)人權(quán)力主張方式

通過(guò)對(duì)國(guó)外立法成果的比較分析，筆者認(rèn)為我國(guó)應(yīng)當(dāng)規(guī)定，公司設(shè)立無(wú)效之訴只能通過(guò)訴訟主張。這是當(dāng)事人行使私法救濟(jì)權(quán)的表現(xiàn)。具體程序可規(guī)定為：當(dāng)法定的公司設(shè)立無(wú)效情形發(fā)生后申請(qǐng)人可以向公司注冊(cè)登記地法院起訴，法院依職權(quán)進(jìn)行審理，在審理的過(guò)程中發(fā)現(xiàn)確有法定情形的存在時(shí)，法院可以通知公司采取相應(yīng)的救濟(jì)措施，如將章程沒有規(guī)定的內(nèi)容規(guī)定下來(lái)，或補(bǔ)辦公司遺漏的材料，或者將違反公司法規(guī)定的董事剔除董事會(huì)等。要是公司在法定期限內(nèi)沒有消除缺陷，法院則判決公司設(shè)立無(wú)效，然后進(jìn)行清算，并公告。公司應(yīng)將此判決在商業(yè)登記簿中登記注冊(cè)，或在總公司及分公司所在地進(jìn)行該登記，或履行公告程序，否則不能利用無(wú)效理由對(duì)抗第三人。如果公司設(shè)立的瑕疵被矯正之后，即成為完全合法有效的公司。

（3）申請(qǐng)人的起訴期間

公司設(shè)立無(wú)效制度的價(jià)值在于迅速消除公司設(shè)立的瑕疵，穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)秩序。因此我國(guó)必須有訴訟時(shí)效的規(guī)定，且應(yīng)當(dāng)為短期時(shí)效。根據(jù)我國(guó)其他時(shí)效的規(guī)定，公司設(shè)立無(wú)效的訴訟時(shí)效應(yīng)規(guī)定在公司注冊(cè)成立后的兩年期間內(nèi)提出為宜。這樣有利于權(quán)利人及時(shí)主張權(quán)利，有利于公司法人資格的確定，從而有利于交易安全，提高交易效率。

（4）無(wú)效之訴的合并

為了節(jié)省我國(guó)司法資源，節(jié)約訴訟成本，保障司法統(tǒng)一，應(yīng)對(duì)無(wú)效之訴以合并為原則進(jìn)行審理，即當(dāng)數(shù)名原告向同一公司提起數(shù)個(gè)公司設(shè)立無(wú)效的訴訟時(shí)，法院應(yīng)合并審理。

3.確認(rèn)公司設(shè)立無(wú)效的法律后果及法律救濟(jì)

首先，在我國(guó)目前的法律規(guī)定中，公司設(shè)立無(wú)效的法律依據(jù)是《民法通則》第55條、第58條之規(guī)定。因?yàn)樵谖覈?guó)，公司被視為一種契約，是一種民事法律行為，因此當(dāng)公司設(shè)立瑕疵而無(wú)效時(shí)，根據(jù)《民法通則》之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定公司設(shè)立無(wú)效且自始無(wú)效。這極大的損壞了交易安全和穩(wěn)定性。對(duì)此，我國(guó)應(yīng)借鑒大陸法系國(guó)家的“事實(shí)公司理論”在《公司法》中作出具體規(guī)定：當(dāng)公司因?yàn)榻^對(duì)無(wú)效原因或因瑕疵沒有補(bǔ)正的情況下而最終無(wú)效時(shí)，公司無(wú)效僅自公司被宣告無(wú)效之日起產(chǎn)生向?qū)?lái)的效力，公司過(guò)去所進(jìn)行的交易不受影響。無(wú)論公司或者公司的股東，均不得利用公司的無(wú)效宣告對(duì)抗與公司利益相關(guān)的第三人。無(wú)行為能力，或因受欺詐、脅迫而參加設(shè)立的，則可對(duì)抗第三人，對(duì)公司債務(wù)不負(fù)連帶責(zé)任。這樣，穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)秩序保護(hù)交易安全的同時(shí)，也為我國(guó)的司法提供了明確、有效的法律依據(jù)。

其次，公司從形式上設(shè)立完成后，就可能對(duì)外形成各種法律關(guān)系，當(dāng)確認(rèn)已經(jīng)設(shè)立的公司為無(wú)效而否定其人格時(shí)，必然會(huì)導(dǎo)致已形成的法律關(guān)系的變動(dòng)。如因絕對(duì)無(wú)效的原因而導(dǎo)致設(shè)立無(wú)效的，產(chǎn)生徹底否定公司法律人格的效力，公司進(jìn)入清算程序，清算完畢撤銷公司登記。如因相對(duì)無(wú)效的原因，在當(dāng)事人提起訴訟之后，為了保障社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，我國(guó)應(yīng)借鑒大陸法系國(guó)家的“程序合法化原則”由法院給公司一定的時(shí)間，令其對(duì)公司設(shè)立無(wú)效的瑕疵加以補(bǔ)正，根據(jù)我國(guó)實(shí)際情況可以規(guī)定為三個(gè)月。在這段時(shí)間內(nèi)，公司應(yīng)采取必要的措施以迅速消除設(shè)立瑕疵，如果規(guī)定時(shí)間內(nèi)未能消除，則應(yīng)像英美法系國(guó)家采取的“特定情形下仍可否認(rèn)瑕疵公司的法人人格”的作法，由法院依法宣告其設(shè)立無(wú)效。處理與絕對(duì)無(wú)效同。同時(shí)，我國(guó)還應(yīng)借鑒法國(guó)立法，制定相關(guān)的配套措施，以引導(dǎo)人們將公司設(shè)立程序合法化理論落實(shí)到實(shí)踐中，并具有優(yōu)先適用的效力。

此外，對(duì)于設(shè)立瑕疵有過(guò)錯(cuò)的設(shè)立人，應(yīng)對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)的設(shè)立人及債權(quán)人因此所受損失承擔(dān)賠償責(zé)任。我國(guó)不僅要規(guī)定責(zé)任人的行政責(zé)任和相應(yīng)刑事責(zé)任，更要將責(zé)任人的民事責(zé)任置于突出位置。主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面，各設(shè)立人是基于設(shè)立協(xié)議而結(jié)合在一起的，設(shè)立人之間是契約關(guān)系，有過(guò)錯(cuò)的設(shè)立人應(yīng)向無(wú)過(guò)錯(cuò)的設(shè)立人承擔(dān)違約責(zé)任。另一方面，在設(shè)立人的對(duì)外關(guān)系上，設(shè)立人就設(shè)立行為的后果對(duì)外承擔(dān)連帶責(zé)任。公司設(shè)立人簽訂的設(shè)立公司的協(xié)議從性質(zhì)上講是民法上的合伙合同，一旦公司設(shè)立無(wú)效，作為合伙人的設(shè)立人必須對(duì)合伙行為對(duì)外共同承擔(dān)連帶責(zé)任。[28]

同時(shí)，在我國(guó)公司設(shè)立由政府機(jī)關(guān)審批和登記。但是，實(shí)踐中由于一般疏忽屢職所致的錯(cuò)誤難以避免，政府人員的瀆職行為也時(shí)有發(fā)生，常常使不符合設(shè)立條件的公司蒙混過(guò)關(guān)，獲得形式上的法律人格，行政機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤行為違背了公司法關(guān)于設(shè)立條件的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?？墒莾H有行政處分和刑事責(zé)任，仍無(wú)法彌補(bǔ)因信賴公司設(shè)立而遭受損害的公司利害關(guān)系人的損失。因此，當(dāng)公司登記主管機(jī)關(guān)對(duì)于公司非法取得法人登記有主要過(guò)錯(cuò)的，因信賴登記而遭受損失的相對(duì)人或債權(quán)人可以請(qǐng)求登記主管機(jī)關(guān)主要負(fù)責(zé)人承擔(dān)民事賠償責(zé)任，以督促登記主管機(jī)關(guān)的人員認(rèn)真行使職權(quán)，使職權(quán)與責(zé)任相對(duì)應(yīng)，這也是現(xiàn)代法制中責(zé)任政府的體現(xiàn)。

五.結(jié)論

建立公司設(shè)立無(wú)效制度，對(duì)于嚴(yán)格規(guī)范公司的市場(chǎng)準(zhǔn)入，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序良好運(yùn)作具有巨大推動(dòng)作用。當(dāng)然，我們并不能說(shuō)公司設(shè)立無(wú)效制度的建立及事后補(bǔ)救措施的完善，就能夠徹底解決我國(guó)公司設(shè)立制度中存在的種種問題，相對(duì)人的利益就能得到完全的保護(hù)。只能說(shuō)，公司設(shè)立無(wú)效制度的建立，事后補(bǔ)救措施的完善，能夠?yàn)閺?fù)雜多變的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活提供多種制度配合，為申請(qǐng)人提供多樣的制度保護(hù)層次。世界各國(guó)對(duì)公司設(shè)立行為都很重視，大多數(shù)國(guó)家都對(duì)公司設(shè)立無(wú)效制度進(jìn)行了規(guī)定，從而促進(jìn)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。我國(guó)應(yīng)當(dāng)借鑒并吸收國(guó)外這一優(yōu)秀的法律成果，并根據(jù)我國(guó)法律傳統(tǒng)和法律背景來(lái)制定適合我國(guó)國(guó)情的公司設(shè)立無(wú)效制度。尤其在加入WTO后，我國(guó)面對(duì)巨大機(jī)遇時(shí)，此制度的建立更為迫切。

來(lái)源：中國(guó)法院網(wǎng)

作者：唐楚資

編輯：IPRdaily王夢(mèng)婷