惶論足球和專利共同直面的頑疾——流氓！

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作者：董新蕊  《專利三十六計(jì)》作者  跨界媒體評(píng)論人

來源：IPRdaily

投稿原標(biāo)題：惶論足球和專利共同直面的頑疾——流氓

流氓，一般是指市井中那些不務(wù)正業(yè)、經(jīng)常尋釁鬧事、文化素質(zhì)較低的人，也指那些對(duì)他人不尊重、對(duì)他人有下流語言或動(dòng)作或思想流氓的人。

足球流氓，是指那些常在足球場(chǎng)上尋釁滋事、擾亂球場(chǎng)和公共秩序、危害社會(huì)安定的人。足球流氓現(xiàn)象的產(chǎn)生，是社會(huì)矛盾發(fā)展到一定階段，社會(huì)秩序的混亂和階級(jí)沖突引起的特殊社會(huì)現(xiàn)象，此現(xiàn)象在各國(guó)均有發(fā)生尤以英國(guó)為甚。足球流氓特征為：平時(shí)一貫表現(xiàn)不好，品行惡劣，道德素質(zhì)低下；經(jīng)常在足球場(chǎng)內(nèi)外尋釁鬧事，劣跡斑斑，往往有前科；其到足球場(chǎng)是借看球之名發(fā)泄情緒和尋找刺激，他們往往故意制造事端，唯恐天下不亂，并以此為樂為榮，輸了球就打架。

專利流氓（Patent Troll），又被叫作專利蟑螂、專利鯊魚等，是指那些沒有實(shí)體業(yè)務(wù)、本身并不制造專利產(chǎn)品、主要通過積極發(fā)動(dòng)專利侵權(quán)訴訟來套取貨幣變現(xiàn)，賺取巨額利潤(rùn)而生存的公司，國(guó)際上又稱其為NPE（Non-Practicing Entities，非執(zhí)業(yè)實(shí)體）。專利流氓現(xiàn)象，是在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)和對(duì)私權(quán)的過份保護(hù)之下，專利制度的功能逐漸從傳統(tǒng)意義的激勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造變?yōu)榻鹑谕顿Y工具，由此滋生的運(yùn)用制度設(shè)計(jì)允許的空間，以獲取商業(yè)利益為主要目的，俗稱“鉆空子”。

專利流氓起源于1993年的美國(guó)，典型代表如高智發(fā)明公司Intellectual Ventures (IV)、Blue Spike等，另外如諾基亞、愛立信等失去主營(yíng)產(chǎn)品業(yè)務(wù)的大公司也逐漸淪為了專利流氓的范疇之內(nèi)。國(guó)知發(fā)研中心的經(jīng)濟(jì)學(xué)博士毛昊認(rèn)為，過強(qiáng)的戰(zhàn)略性專利使用和市場(chǎng)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，對(duì)專利創(chuàng)造強(qiáng)度產(chǎn)生負(fù)影響，專利運(yùn)營(yíng)應(yīng)傾向于運(yùn)營(yíng)高價(jià)值專利為目的。專利流氓的特征為：以低價(jià)向破產(chǎn)的公司、高校和研究所的人員購(gòu)買專利；自己不生產(chǎn)產(chǎn)品；購(gòu)買重要專利來控告大公司；擅長(zhǎng)暗中出擊、匿名出擊、瞞天過海。

足球場(chǎng)上，球員在場(chǎng)上粗野的踢法激起了球迷的熱血，裁判的誤判進(jìn)一步發(fā)酵了蠢蠢欲動(dòng)的氣氛，適逢球迷進(jìn)場(chǎng)前后還有意無意地灌了幾杯貓尿，伴隨著SB之聲響徹云霄，裹挾著雙方球迷之間的言語侮辱……最終導(dǎo)致的結(jié)果往往就是，腎上腺素分泌時(shí)導(dǎo)致身體和大腦開始興奮，荷爾蒙帶我去戰(zhàn)斗。

2016年6月12日凌晨歐洲杯B組的一場(chǎng)比賽，英格蘭在大好形勢(shì)下，補(bǔ)時(shí)階段被俄羅斯1-1逼平，賽后，雙方球迷發(fā)生沖突。戰(zhàn)斗民族的足球流氓吊打臭名昭著的英格蘭足球流氓，甚至連女人和孩子都不放過，2名球迷生命垂危，40多人受傷。該惡劣事件甚至搶了歐洲杯賽場(chǎng)明星球員的風(fēng)頭，令人扼腕嘆息。在歐洲杯乃至歐洲足球的歷史上，足球流氓是一個(gè)難以繞開的話題。1985年，英國(guó)利物浦的足球流氓引發(fā)的“海瑟爾慘案”，導(dǎo)致38名意大利尤文圖斯球迷喪生，還有600余人受傷，震驚世界足壇。

在此之后，在“鐵娘子”撒切爾夫人的推動(dòng)下，歐足聯(lián)對(duì)英格蘭俱樂部隊(duì)實(shí)施禁賽：禁止他們參加歐戰(zhàn)五年，利物浦格外被"優(yōu)待"，七年！在撒切爾治下，英國(guó)球場(chǎng)安裝閉路電視、最大程度上監(jiān)督足球流氓，警局為足球流氓歸檔備案，必要時(shí)永遠(yuǎn)拒絕備案的足球流氓進(jìn)入球場(chǎng)、甚至出國(guó)看球，英國(guó)所有球場(chǎng)必須取消所有站席、一律安裝座椅，英國(guó)警察有權(quán)力搜查足球流氓，并禁止懷疑對(duì)象出國(guó)觀看比賽。為了對(duì)付足球流氓，意大利國(guó)會(huì)通過了一項(xiàng)《反足球暴力法案》，對(duì)于有球場(chǎng)劣跡的極端球迷，執(zhí)法部門有權(quán)要求他們遠(yuǎn)離球場(chǎng)，并定期去當(dāng)?shù)鼐炀謭?bào)到；德國(guó)聯(lián)邦政府內(nèi)務(wù)部則推出新規(guī)：凡被證實(shí)為足球流氓的德國(guó)人必須在他們的護(hù)照上標(biāo)明“足球流氓”，相當(dāng)于戴上了一頂“我是流氓”的帽子且不許摘掉，如果他們之中有人私自出境，當(dāng)?shù)鼐娇蓪?duì)他們實(shí)施懲罰。

在推崇“人權(quán)”的歐洲各國(guó)，這些對(duì)于足球流氓的打擊力度不可謂不大，但是為什么足球流氓還是屢禁不絕呢？1931年，魯迅在上海東亞同文書院作題為《流氓與文學(xué)》的講演時(shí)，曾對(duì)“流氓”一詞作過如下界定：“流氓等于無賴子加上壯士、加三百代言。流氓的造成，大約有兩種東西：一種是孔子之徒，就是儒；一種是墨子之徒，就是俠。這兩種東西本來也很好，可是后來他們的思想一墮落，就慢慢地演成了‘流氓’?！庇墒怯^之，足球流氓本是是骨子里充滿了 “俠”字之徒，但是他們不是把行俠仗義而是把濫用蠻力、有勇無謀、有恃無恐、暴虎馮河作為了“俠氣”的外在展現(xiàn)方式，只會(huì)用蠻橫來欺負(fù)弱小，并恬不知恥地用自己宣稱的“流氓文化”來為自己辯解和撐腰。

“在暴利和橫財(cái)?shù)尿?qū)動(dòng)下，近年來‘專利流氓’有如雨后春筍般出現(xiàn)，由‘專利流氓’啟動(dòng)的訴訟也呈愈演愈烈之勢(shì)，越來越多的跨國(guó)企業(yè)和中小型科技類企業(yè)成為他們眼中的大‘肥羊’。”上海大學(xué)陶鑫良教授一語道破“專利流氓”的“嗜血”本性。根據(jù)Patent Freedom的統(tǒng)計(jì)，每年NPE在全球發(fā)動(dòng)的專利訴訟呈不斷上升之勢(shì)，2004年為588件，到2011年已經(jīng)上升到4602件。蘋果、惠普、三星、AT&T、戴爾、索尼、HTC等名聲在外的大公司都是NPE訴訟攻勢(shì)中的最頻繁被告，例如蘋果公司僅2012年就遭遇44起這類訴訟。2015年，90%的科技公司的專利訴訟由專利流氓發(fā)起，僅在美國(guó)NPE發(fā)起的專利訴訟有3857件，占全部訴訟總數(shù)的67%。

2016年6月，著名的“專利流氓”公司Uniloc將微信告上了美國(guó)德克薩斯州東部聯(lián)邦地區(qū)法院，認(rèn)為微信的語音群聊、視頻群聊功能，侵犯了其持有的與電話會(huì)議系統(tǒng)相關(guān)的兩項(xiàng)專利?？梢灶A(yù)想，隨著中國(guó)公司在海外越做越大，也會(huì)有越來越多被海外專利流氓公司盯上，這也給中國(guó)企業(yè)敲響了警鐘——知識(shí)產(chǎn)權(quán)是進(jìn)入海外市場(chǎng)不可逾越的壁壘，加強(qiáng)原創(chuàng)和專利保護(hù)應(yīng)該成為中國(guó)企業(yè)出海的核心要素。

2011年9月，美國(guó)總統(tǒng)奧巴馬簽署的《美國(guó)發(fā)明法案》，就對(duì)“專利流氓”施加了一定限制，譬如禁止在單一訴訟中狀告多個(gè)侵權(quán)對(duì)象。2013年6月，美國(guó)政府又發(fā)布明確專利申請(qǐng)者和所有者的背景、限制功利性的專利申請(qǐng)等5項(xiàng)行政令，以及要求專利所有者和申請(qǐng)者揭露“幕后利益人”、擴(kuò)展美國(guó)專利局的業(yè)務(wù)范疇等7項(xiàng)立法建議，旨在進(jìn)一步遏制“專利流氓”。

除美國(guó)以外，很多國(guó)家也都采取了一定措施抵制“專利流氓”：韓國(guó)在政府的主導(dǎo)和推動(dòng)下，成立創(chuàng)意資本公司，通過購(gòu)買專利和創(chuàng)意的方式，獲取收益資本；日本也通過政府行為進(jìn)行管控，要求相關(guān)科研院所和企業(yè)不得向相關(guān)NPE出售技術(shù)和創(chuàng)意等。

各國(guó)對(duì)于專利流氓的打擊力度不可謂不大，但是為什么不以運(yùn)營(yíng)高價(jià)值專利為目的、單以獲取專利貨幣最大化的“專利流氓”還是如韭菜般割了一茬又一茬絡(luò)繹不絕呢？完顏紹元在其所著《流氓的變遷》一書中，曾對(duì)“流氓”一稱作了如下界定：流氓“是脫離了古代社會(huì)最基本的生產(chǎn)資料——田地，因此沒有正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)可恃且又愚昧無知的社會(huì)底層成員；而作為流氓之‘流’的字義中，又可包涵或引申出向壞的方向嬗變以及放縱成弊等內(nèi)容。

合而言之，大致可以把‘流氓’一詞從詞義上界定為：特指脫離生產(chǎn)不務(wù)正業(yè)而在社會(huì)上游蕩，并以悖離傳統(tǒng)道德文化和破壞社會(huì)秩序?yàn)榛拘袨樘卣鞯牟涣挤肿?。”說得好，“流”字很好地解釋了專利流氓不好限制的原因：一是，沒有實(shí)體業(yè)務(wù)，對(duì)方無法反訴或達(dá)成交叉許可；二是，打一槍換一個(gè)地方，不好預(yù)料訴訟事發(fā)地，由于各地的法律有差異，造成了政府管制的滯后；三是，脫離既定的專利秩序，不按常理出牌，難以用公序良俗來約束它。

俗話說的好：“流氓不可怕，最怕流氓有文化”，專利流氓就是這樣的文化人。相較而言，足球流氓其實(shí)不可怕，足球流氓他是直來的，看到見的無賴的行為，可以躲著他，有警察保安可以限制他，有法律可以制裁他。就怕流氓有文化：有文化的流氓，就像是戴著魯迅所述的 “偽善之儒”的面具，就等于是披著羊皮的狼一樣，他道貌岸然，他懂政策，他有一些背景，有一些因素，或一些可以遮擋他丑惡行徑的正當(dāng)?shù)哪康?。他的無賴，他的流氓，讓人只怒不敢言，他可以找正當(dāng)?shù)慕杩趤碚夷闶拢赃_(dá)到他自己的目的，來獲取巨額利潤(rùn)，而你卻拿他沒辦法一樣，他卻又沒觸犯法律。

那么對(duì)待專利流氓和某些以“專利運(yùn)營(yíng)”的名義進(jìn)行專利流氓行徑的行為而言，該如何制約呢？

第一，有關(guān)部門要加強(qiáng)對(duì)專利流氓之類對(duì)發(fā)明創(chuàng)造有負(fù)影響行為的制度安排，包括法律法規(guī)和有關(guān)的整治程序和管理制定等方面；

第二，企業(yè)重視專利情報(bào)收集，包括及時(shí)檢查專利公告，搜集積累來自競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手及關(guān)聯(lián)企業(yè)的相關(guān)專利情報(bào)，建立專利預(yù)警系統(tǒng)，觀察和研究所在領(lǐng)域的專利許可、訴訟的發(fā)展動(dòng)態(tài)，特別是對(duì)NPE進(jìn)行重點(diǎn)關(guān)注和研究；

第三，行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)當(dāng)帶領(lǐng)企業(yè)抱團(tuán)組建專利池，讓專業(yè)流氓的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為付出相當(dāng)?shù)拇鷥r(jià)，即增加專利流氓的訴訟成本；

第四，被“專利流氓”盯上時(shí)，也要沉著積極應(yīng)對(duì)，尋找專業(yè)的專利代理機(jī)構(gòu)及訴訟律所進(jìn)行分析談判，靈活的運(yùn)用“專利無效制度”、“不侵權(quán)確認(rèn)制度”、“專利權(quán)濫用抗辯”、“現(xiàn)有技術(shù)抗辯”等現(xiàn)有相關(guān)法律式維護(hù)自己的利益。

來源：IPRdaily

作者：董新蕊  《專利三十六計(jì)》作者  跨界媒體評(píng)論人

編輯：IPRdaily 彭瑩

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