“海信電視·中國第一”廣告引發(fā)爭議

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辯題：

當?shù)貢r間6月10日21時，2016法國歐洲杯揭幕戰(zhàn)在法蘭西大球場正式開賽。與此同時，歐洲杯56年歷史上首個中國贊助商海信（Hisense）的品牌廣告“海信電視·中國第一”（英文版為“Hisense，CHINA'S NO.1 TV BRAND”）伴隨激烈的比賽出現(xiàn)在球場上(廣告滾動播出16次，每次30秒，其中英文14次、中文2次)。

我國《廣告法》第九條第（三）項規(guī)定廣告不得使用“國家級”“最高級”“最佳”等用語。那么，“海信電視·中國第一”廣告涉嫌違反我國《廣告法》嗎？

正方觀點：“海信電視·中國第一”廣告涉嫌違法

近日，“海信電視·中國第一”廣告可謂萬眾矚目。在感慨和喝彩中國品牌登上歐洲杯賽場的同時，有網(wǎng)友對該廣告是否違反我國《廣告法》有關“絕對化用語”的規(guī)定展開了熱議。對此，筆者認為該廣告已經(jīng)涉嫌違法，以下便圍繞幾個焦點問題談談一隅之見。

一、該廣告是否受我國《廣告法》規(guī)制

有網(wǎng)友指出，我國《廣告法》第二條明確規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業(yè)廣告活動，適用本法?！倍Ｐ艔V告的發(fā)布地點在海外，因此不受我國《廣告法》的規(guī)制。

筆者認為，這種觀點片面理解了“違法行為地”的概念。全國人大常委會法工委編著的《〈中華人民共和國行政處罰法〉釋義》指出：“違法行為地包括違法行為著手地、經(jīng)過地、實施（發(fā)生）地和危害結果發(fā)生地?！痹谠撌录?，海信廣告發(fā)布前，中央電視臺第五頻道將直播2016法國歐洲杯的消息已經(jīng)發(fā)布，海信公司可以預計到，在頂著“56年來首個中國品牌亮相歐洲杯”的光環(huán)下，該廣告會在中國觀眾中產(chǎn)生巨大影響力，可以說其具有明顯的違法主觀故意。廣告發(fā)布后，經(jīng)過電視和網(wǎng)絡等途徑轉播，大量中國觀眾看到“中國第一”的廣告語，并對此進行關注和討論，可以說中國成為“危害結果發(fā)生地”。

因此，雖然海信廣告的“違法行為實施地”不在中國境內(nèi)，但仍然可以根據(jù)其危害結果發(fā)生在中國判定其“違法行為地”涉及中國，那么該廣告當然應受我國《廣告法》的規(guī)制。

二、“中國第一”是否屬《廣告法》禁用語

有評論認為，“海信電視·中國第一”廣告語來自市場研究機構中怡康的數(shù)據(jù)報告，真實有據(jù)，因而并不屬于《廣告法》所禁用的絕對化用語。

筆者認為，這一觀點存在錯誤?！稄V告法》并非逢“最”即禁，但也不允許數(shù)據(jù)真實就隨意宣傳“第一”?！稄V告法》屬于反不正當競爭法體系中的一部特別法，其禁止使用一些絕對化用語的目的在于制止不正當競爭行為，防止誤導消費者。因此，判斷一個廣告語是否屬于《廣告法》禁用的絕對化用語，要看它是否違背了上述立法目的。

“第一”等絕對化用語的合法使用，不僅要求數(shù)據(jù)真實、準確，還要有嚴苛的限定條件，底線是確保其不會產(chǎn)生誤導。在海信廣告事件中，“海信電視·中國第一”到底所指為何？是海信電視的出貨量、保有量第一？還是該電視的銷售額、利潤額第一？這些并不明確的信息解讀必然會對消費者產(chǎn)生誤導，進而對同業(yè)者構成不正當競爭，顯然屬于《廣告法》所禁止的范疇。

三、事件中涉嫌違法當事人包括哪些

對于使用禁用絕對化用語的違法行為，《廣告法》第五十七條規(guī)定，對廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者均要實施處罰。

在海信廣告事件中，海信公司作為廣告主應當承擔相應的法律責任當無異議。但其廣告發(fā)布行為是在中國境外，并據(jù)稱“廣告全部經(jīng)過歐足聯(lián)審查，完全符合當?shù)?a href='http://www.islanderfriend.com/search_falvguiding.html' target='_blank'>法律規(guī)定和國際賽事要求”，那么相關廣告經(jīng)營者和發(fā)布者是否需要承擔法律責任呢？

筆者認為，在該廣告的設計、制作、發(fā)布過程中，提供服務的境外相關廣告經(jīng)營者和作為廣告發(fā)布者的歐足聯(lián)和球場管理方?jīng)]有審查該廣告是否違反中國法律的義務，也沒有違反中國法律的主觀意圖，因此無須承擔責任。對于為該廣告提供服務的中國廣告經(jīng)營者，如果其能夠預計到該廣告會在國內(nèi)傳播，則說明其對自身廣告行為的危害后果心知肚明，應承擔相應法律責任，反之無須承擔責任。該廣告雖然主要由中央電視臺的直播傳播到國內(nèi)，進而造成社會危害，但中央電視臺直播比賽時，該廣告已經(jīng)在球場發(fā)布，電視臺并不是廣告發(fā)布者，其也沒有利用技術手段屏蔽相關違法廣告的法定義務，因此不應承擔相應法律責任。

此外，上述廣告發(fā)布后，國內(nèi)門戶網(wǎng)站、微博、微信等互聯(lián)網(wǎng)平臺上出現(xiàn)了大量相關文章，這些文章客觀上進一步放大了廣告的宣傳效果。據(jù)筆者觀察，部分文章具有為海信公司辯解的明顯偏向性，如果這些文章的利益相關方接受了海信公司的付費，則也應當認定為廣告行為，應承擔相應法律責任。

四、工商（市場監(jiān)管）部門的管轄權歸屬問題

《行政處罰法》第二十條規(guī)定：“行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄。”海信廣告事件涉嫌違反《廣告法》，執(zhí)法部門是工商（市場監(jiān)管）部門當無異議，但由于其“違法行為地”按“危害結果發(fā)生地”認定，違法行為同時在全國發(fā)生，那么應當如何確定工商（市場監(jiān)管）部門的管轄權歸屬呢？

首先應該明確的是，海信廣告并非通過中央電視臺發(fā)布，所以不適用《工商行政管理機關行政處罰程序規(guī)定》第八條關于“對利用廣播、電影、電視、報紙、期刊、互聯(lián)網(wǎng)等媒介發(fā)布違法廣告的行為實施行政處罰，由廣告發(fā)布者所在地工商行政管理機關管轄”的規(guī)定。

對此，筆者認為工商（市場監(jiān)管）部門的管轄權可以通過三種方式確定：一是由國家工商總局指定具體工商（市場監(jiān)管）部門管轄?！缎姓幜P法》第二十一條規(guī)定：“對管轄發(fā)生爭議的，報請共同的上一級行政機關指定管轄?！倍怯蓢夜ど炭偩肿孕泄茌?。《工商行政管理機關行政處罰程序規(guī)定》第六條規(guī)定：“國家工商行政管理總局依職權管轄應當由自己實施行政處罰的案件及全國范圍內(nèi)發(fā)生的重大、復雜案件?！睆纳嫱庑浴⑤椛涿?、廣告經(jīng)營額、輿論關注度等各方面來看，海信廣告事件都具有重大、復雜的特點。三是由海信公司所在地工商（市場監(jiān)管）部門管轄。海信公司所在地可以認為是違法行為著手地，同時也是危害結果發(fā)生地，其屬地工商（市場監(jiān)管）部門對轄區(qū)企業(yè)的廣告經(jīng)營行為負有監(jiān)管責任。

五、海信公司的合法權益問題

海信廣告事件中，之所以有人為海信公司叫屈，主要是因為并非全球所有國家都禁止在廣告中使用一些絕對化用語?！半y道因為海信公司是中國企業(yè)，就要完全限制其在境外合法使用絕對化用語做廣告的權利嗎？這豈不是讓中國企業(yè)在國際競爭中先天不足？”有人這樣擔心。對于這個問題，筆者認為違法行為就當禁止，但是在查處時應當注意適度原則，以保護海信公司的合法權益。

筆者在此提醒，如果海信公司可以改變其對上述廣告危害結果在中國發(fā)生所呈現(xiàn)的故意、放任態(tài)度，并通過不使用中文廣告語或者詳細注明“海信電視·中國第一”數(shù)據(jù)準確來源、具體適用范圍等，其廣告行為完全可以實現(xiàn)既不違反《廣告法》，又能最大化行使自己合法權利的預期目的。（曾曉華）

反方觀點：“海信電視·中國第一”廣告不違法

對于海信在2016法國歐洲杯揭幕戰(zhàn)賽場打出的“海信電視·中國第一”和“Hisense·CHINA'S NO.1 TV BRAND”廣告，筆者認為不涉嫌違反我國《廣告法》，理由是該廣告并沒有在中國境內(nèi)發(fā)布。

我們都知道，行為違法的前提是法律可以調(diào)整該行為。如果相關行為不受法律調(diào)整，那么即使從形式上看可能涉嫌違法，但在實質上仍然是不違法的，這就是為什么《廣告法》在第二條作出“在中華人民共和國境內(nèi)……適用本法”規(guī)定的理由。

有人提出，由于電視、網(wǎng)絡直播或轉播的原因，海信廣告實際上已經(jīng)傳播到國內(nèi)，并造成一定危害結果，因而涉嫌違反《廣告法》。

筆者認為，這一觀點是十分片面的，原因有二：一是按照這一邏輯，全球230多個轉播了球賽的國家和地區(qū)都可以對該廣告進行監(jiān)管；二是國內(nèi)幾乎所有的地方都能收看中央電視臺第五頻道的球賽直播，那么全國工商（市場監(jiān)管）部門對該廣告都有管轄權。然而，一個廣告行為被數(shù)百個國家、數(shù)百個部門管轄很顯然是行不通的。實際上，只要某一行為涉嫌違法，就必然會涉及管轄權問題。

根據(jù)《行政處罰法》第二十條的規(guī)定，行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄。一般而言，違法行為地包括違法行為著手地、經(jīng)過地、實施（發(fā)生）地和危害結果發(fā)生地。在海信廣告事件中，中國可以視為危害結果發(fā)生地，但很顯然并不是唯一的危害結果發(fā)生地，因此中國的工商（市場監(jiān)管）部門實施監(jiān)管就不恰當，畢竟受處罰行為的核心要件是違法。

盡管筆者認為海信“中國第一”廣告在法國發(fā)布不違反我國《廣告法》，但并不代表對其持肯定態(tài)度。實際上，該廣告如果在中國境內(nèi)發(fā)布必然屬于違法廣告。根據(jù)北京中怡康時代市場研究有限公司發(fā)布的《解讀中怡康中國彩電市場4月零售監(jiān)測數(shù)據(jù)》顯示，今年3月28日到5月1日，該公司共監(jiān)測到132.3萬臺彩電銷售情況，其中海信公司在線下和線上的零售份額分別占到16.1%和13.2%，合計銷售量約為40萬臺，在所有品牌中排名第一。

據(jù)有關媒體報道，中怡康的這一監(jiān)測數(shù)據(jù)正是海信公司認為自己是“中國第一”的重要依據(jù)。但毋庸置疑，海信公司的彩電銷量并非在中國市場一直保持第一。比如，中怡康2015年《電商銷售新高峰“雙十一”阿里簡報》就顯示，海信電視在去年“雙十一”期間的銷量并未奪冠。

今年5月，海信集團相關負責人在接受有關媒體采訪時表示，比銷量第一更重要的是營造良好的行業(yè)價值觀和風氣，“海信有信心有義務為行業(yè)價值觀而戰(zhàn)”。然而，在筆者看來，海信公司此次在歐洲杯上的廣告表現(xiàn)是令人失望的——將一則在中國境內(nèi)發(fā)布即違法的廣告轉移到國外重大賽事上發(fā)布，并不是一個負責任的大企業(yè)應該有的表現(xiàn)。

我國《廣告法》除了規(guī)范廣告行為外，還有一個重要作用，那就是促進廣告業(yè)健康發(fā)展。筆者衷心地希望今后所有的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者都能增強大局意識、法治意識，將服從和遵守中國法律作為廣告從業(yè)行為的最低要求。只有這樣，其發(fā)布的廣告才能達到更高層次和更高水平。

來源：中國工商報

作者：邱柏

編輯：IPRdaily王夢婷