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前言

外觀設(shè)計專利似乎是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域較為冷門的話題，由于技術(shù)含量與復(fù)雜性的特點，比起發(fā)明或?qū)嵱眯滦涂此埔采倭艘恍┭芯康膬r值。筆者不才，入行多年也只因涉足消費品行業(yè)而開始關(guān)注外觀專利，然而正所謂“人生有涯知無涯, 知之愈多, 悔之愈多”，越是了解便越收起輕慢之心，那些看似細枝末節(jié)卻又事關(guān)重大的實務(wù)操作，如圖片的繪制、照片的拍攝、簡要說明的撰寫，著實令筆者開闊眼界又獲益良多。

以下，筆者從制度規(guī)定出發(fā)，結(jié)合實踐簡單總結(jié)了一些外觀專利方面的知識與經(jīng)驗，與諸位同仁分享。

一、《國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于進一步提升專利申請質(zhì)量的若干意見》等對外觀設(shè)計專利的影響

國知局于2013年末發(fā)布《國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于進一步提升專利申請質(zhì)量的若干意見》（簡稱“《意見》”）從提升專利申請質(zhì)量，發(fā)揮專利制度激勵和保護創(chuàng)新的作用，支撐創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展的目的出發(fā)，直白的指出了目前國內(nèi)專利申請方面存在的嚴重問題?！坝袛?shù)量無質(zhì)量”的反思終于從業(yè)內(nèi)上升到了政策層面。在筆者曾參加的座談會上，某位國知局人士曾直言，做專利最大的好處就在于拿補貼，不做白不做。在報項目評獎過程中，絕大多數(shù)也都粗暴的以專利數(shù)量作為評價指標。同時，各式各樣的奇葩說明書也暴露了專利申請文件撰寫水平較低的現(xiàn)狀。

《意見》在歸納問題的同時，從政策導(dǎo)向、監(jiān)管機制、能力建設(shè)和保障措施四個方面提出了解決方案。盡管免不了一些官方文件的空話套話，但針對專利資助政策和專利代理行為等重災(zāi)區(qū)所提出的調(diào)整和對應(yīng)的查處監(jiān)督制度，還是反應(yīng)了國知局一貫務(wù)實的作風。

雖然《意見》頒布的時間并不長，但專利審查方面的從嚴把關(guān)實際已體現(xiàn)在2013年外觀專利申請量上升勢頭趨緩以及復(fù)審案件大幅增加之中。單就筆者所在公司的外觀設(shè)計專利已經(jīng)收到了兩次莫名其妙以往絕少出現(xiàn)的補正通知。因此，《意見》中“強化對明顯不具備新穎性的實用新型專利申請和明顯屬于現(xiàn)有設(shè)計的外觀設(shè)計專利申請的審查”的措施在目前看來的確不是一句空話。

此外，2013年9月引人關(guān)注的審查指南修改對于實用新型和外觀申請的主動檢索規(guī)定，也顯示了國知局早已有了成熟的質(zhì)量改善規(guī)劃。下一步，國知局將有什么新動作，將出臺或修改什么樣的配套規(guī)定，著實令人期待。

二、外觀設(shè)計的“創(chuàng)作高度”

在學(xué)術(shù)理論和實際案例中，盡管存在爭議，“創(chuàng)作高度”曾被廣泛用于著作權(quán)與外觀設(shè)計的認定，即版權(quán)與工業(yè)產(chǎn)品外觀設(shè)計等智力勞動成果客體包含著一個隱性的特征：藝術(shù)性。然而藝術(shù)性存在眾所周知的主觀差異，即便是成文法規(guī)中也只能以“富有美感”這樣的曖昧描述進行限定。

即便如此，目前外觀設(shè)計專利審查的突破核心的有效途徑，顯然在于把握申請客體的創(chuàng)作高度。當然，創(chuàng)作高度并非著作權(quán)語境下的藝術(shù)創(chuàng)作高度及其帶來的超越功能性設(shè)計的視覺美學(xué)效果。事實上，目前采取的標準可能是引自美國專利法，區(qū)別于發(fā)明與實用新型三性要求的“第四性”：裝飾性。

如果以此與著作權(quán)要求的藝術(shù)性比較，顯然還需要大量的分析與論證。由于不在本文討論范圍之內(nèi)，故請允許筆者略過不表。（然而實務(wù)中，專利權(quán)、商標權(quán)與著作權(quán)的交叉與重疊對于大部分企業(yè)都是經(jīng)常面對的棘手問題。不僅在設(shè)計階段要考慮到多重申請的問題，維權(quán)過程中如何利用多重保護，如何同時與專利局、工商局和版署周旋也是令不少法務(wù)和律師為之頭疼的問題。）不過單論外觀設(shè)計，還是可以清楚的將創(chuàng)作高度理解為實用性與裝飾性的融合。

三、外觀設(shè)計的審查/無效判斷

上述創(chuàng)作高度結(jié)合基本三性顯然需要結(jié)合實際，具體到應(yīng)用，無疑是用以解決外觀設(shè)計專利的審查和無效問題，其中最重要的問題又無非是以下幾個：如何比較？誰來判斷？又可以引申出實用性與裝飾性的關(guān)系，整體設(shè)計的限制范圍以及設(shè)計的組合問題。筆者將結(jié)合審查指南在下文進行闡釋。

1、判斷主體

審查指南中使用了極具迷惑性的“一般消費者”一語，顯然不是日常語境下的該詞原義。實際應(yīng)注意的是所述消費者的兩個特點：即對相同或近似產(chǎn)品外觀設(shè)計及其常用設(shè)計手法具有常識性了解和形狀、圖案與色彩上區(qū)別的一定分辨力但又不會注意其微小變化。

因此，比照其他專利類型中的同類詞“一般技術(shù)人員”進行理解方能總結(jié)出判斷主體應(yīng)當達到的要求。簡而言之，應(yīng)假設(shè)作為判斷主體的人或群體，了解兩個方面的內(nèi)容：產(chǎn)品之用途、組成部分及其功能、用途、使用狀態(tài)和環(huán)境、限制范圍（下文詳述）；轉(zhuǎn)用、組合的常用設(shè)計手法。此時的了解，也需要從審查指南的角度出發(fā)，定義為“簡單知道以上，無所不曉未滿”的整體及一般狀況的通曉。

2、功能性設(shè)計/常規(guī)設(shè)計

對于外觀專利從業(yè)者而言，功能性設(shè)計也是一個難以把握的概念。但在實際操作中，依然公認由功能確定的設(shè)計內(nèi)容對于整體設(shè)計的影響相對更小。而且應(yīng)僅限于同一產(chǎn)品而非不同種類產(chǎn)品。此外，功能唯一限定的設(shè)計則是完全不作考慮。

另外，與之相連的概念也常常進入視野，即常規(guī)設(shè)計的認定問題。同樣的，在了解相同和相近產(chǎn)品整體情況的基礎(chǔ)上，常規(guī)設(shè)計與功能型設(shè)計一樣視為不對整體設(shè)計造成主要影響。幸運的是，實務(wù)中展會刊物、行業(yè)產(chǎn)品目錄等市場推廣材料再加上專利文獻通?？梢允沟贸Ｒ?guī)設(shè)計得到實證。

3、設(shè)計的限制范圍與組合

專利法明確規(guī)定了外觀設(shè)計依賴于產(chǎn)品（圖形界面暫且不論），那么設(shè)計者必然受到產(chǎn)品本身這一客觀條件的制約，換句話說，外觀設(shè)計必然存在一個限制范圍。其中包括了自身功能、現(xiàn)有技術(shù)水平、成本和公序良俗等。

實踐中，以筆者從事的行業(yè)為例，往往存在著大同小異的產(chǎn)品（鞋）與千奇百怪的產(chǎn)品（包）。也就是說，限制范圍亦或自由度的大小，會造成判斷方式的根本變化。比如外觀差異大因而自由度高的產(chǎn)品可以忽略局部細微差別，反之則應(yīng)注意小處的區(qū)別。再從產(chǎn)品整體到不同部分，自由度高的部分對整體影響較大，反之則不然。

至于組合，相對前者更容易理解。明顯具有組合啟示，或多個外觀設(shè)計直接組合往往較容易直接判斷。其中，對啟示一詞的理解可以包括相同部分結(jié)合與對應(yīng)的功能或用途進行組合兩方面。

來源：八戒知識產(chǎn)權(quán)

編輯：小妮子西子

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