2.18億元“蜜胺”案系列談（二）｜ 商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中舉證責(zé)任的制度變遷和實(shí)踐探索

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“商業(yè)秘密權(quán)利人可以充分利用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第三十二條的制度設(shè)計(jì)，積極搜集關(guān)于‘保密措施’與‘侵權(quán)行為’的初步證據(jù)，以達(dá)到轉(zhuǎn)移、加重涉嫌侵權(quán)人舉證責(zé)任的目的，進(jìn)而在訴訟中取得優(yōu)勢(shì)地位，以更好地維護(hù)自身合法權(quán)益?！?/strong>

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：溫鄰君 廣東卓建（光明）律師事務(wù)所

前言

2022年12月26日，最高人民法院對(duì)四川金象賽瑞化工股份有限公司與山東華魯恒升化工股份有限公司等發(fā)明專利侵權(quán)糾紛[1]及技術(shù)秘密侵權(quán)糾紛[2]兩案【涉及“三聚氰胺”的生產(chǎn)技術(shù)，三聚氰胺又名“蜜胺”，以上兩案簡(jiǎn)稱“蜜胺”專利案、“蜜胺”技術(shù)秘密案，合稱“蜜胺”案】分別作出終審判決；至此，在經(jīng)過(guò)長(zhǎng)達(dá)近九年的維權(quán)后，權(quán)利人最終獲賠2.18億元，這刷新了知識(shí)產(chǎn)權(quán)案中法院針對(duì)同一工程項(xiàng)目的判賠額。

2023年3月30日發(fā)布的《最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭年度報(bào)告（2022）》，多次提及“蜜胺”專利及技術(shù)秘密兩案；在2023年的知識(shí)產(chǎn)權(quán)宣傳周期間，最高人民法院公布了“2022年中國(guó)法院50件典型知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例”，“蜜胺”技術(shù)秘密案也位列其中，凸顯了“蜜胺”案的典型意義，其中有不少問(wèn)題值得我們研究討論。

“蜜胺”技術(shù)秘密案中，一審法院認(rèn)為，該案適用2019年的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，在案證據(jù)已經(jīng)初步證明華魯恒升公司10萬(wàn)噸/年三聚氰胺項(xiàng)目是對(duì)涉案技術(shù)秘密進(jìn)行修改后使用，根據(jù)2019年修正的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第三十二條的規(guī)定，應(yīng)由涉嫌侵權(quán)人證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為。二審中，最高人民法院認(rèn)為本案應(yīng)適用2017年的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，進(jìn)而依據(jù)“接觸+相同（實(shí)質(zhì)相同）-合法來(lái)源”的原則對(duì)山東華魯恒升公司等各被告的侵權(quán)行為進(jìn)行了逐一認(rèn)定。雖然，最后對(duì)侵權(quán)行為的認(rèn)定結(jié)果沒(méi)有差異， 但兩級(jí)法院的不同做法體現(xiàn)了新、舊法律體系下，商業(yè)秘密糾紛中舉證責(zé)任制度的不同。

“舉證責(zé)任”是指當(dāng)作為裁判基礎(chǔ)的法律要件事實(shí)在訴訟中處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時(shí)，一方當(dāng)事人因此而承擔(dān)的訴訟上的不利后果，訴訟中舉證責(zé)任分配體現(xiàn)了當(dāng)事人所承擔(dān)的證明事實(shí)的義務(wù)，是決定案件裁判結(jié)果的關(guān)鍵因素。

商業(yè)秘密糾紛中，大量的證據(jù)處于隱秘、不易獲取的狀態(tài)，權(quán)利人獲取直接證據(jù)的手段有限、難度極大，知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域權(quán)利人舉證難、維權(quán)難的問(wèn)題在商業(yè)秘密糾紛中更加突出。為了解決這一難題，舉證責(zé)任的制度變遷和實(shí)踐探索伴隨了我國(guó)對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行立法保護(hù)的全過(guò)程。

一、1993-2018年：在“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”原則下的探索前進(jìn)

我國(guó)沒(méi)有對(duì)“商業(yè)秘密”的專門(mén)立法，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（以下簡(jiǎn)稱“《反法》”）涵蓋了對(duì)“商業(yè)秘密”的保護(hù)制度。1993年頒布的《反法》及2017年修訂版對(duì)“商業(yè)秘密”的規(guī)定基本一致，均包括“商業(yè)秘密”構(gòu)成要件及侵權(quán)行為，但沒(méi)有對(duì)舉證責(zé)任進(jìn)行特別規(guī)定。

以《反法》2017修訂版為例：

第九條  經(jīng)營(yíng)者不得實(shí)施下列侵犯商業(yè)秘密的行為：

（一）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；

（二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；

（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。

第三人明知或者應(yīng)知商業(yè)秘密權(quán)利人的員工、前員工或者其他單位、個(gè)人實(shí)施前款所列違法行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的，視為侵犯商業(yè)秘密。

本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。

根據(jù)上述規(guī)定，“商業(yè)秘密”成立的法定條件包括：

由于對(duì)舉證責(zé)任沒(méi)有特別規(guī)定，商業(yè)秘密糾紛中，一般會(huì)依據(jù)民事訴訟“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的基本原則來(lái)分配舉證責(zé)任。在此前提下，2007年實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋[2007]2號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法司法解釋》”）中的第十二條、第十四條分別對(duì)商業(yè)秘密侵權(quán)案件中當(dāng)事人雙方的舉證責(zé)任進(jìn)行了較為詳細(xì)的指導(dǎo)。

第十二條 通過(guò)自行開(kāi)發(fā)研制或者反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密，不認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條第(一)、（二）項(xiàng)規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。

前款所稱"反向工程"，是指通過(guò)技術(shù)手段對(duì)從公開(kāi)渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測(cè)繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。當(dāng)事人以不正當(dāng)手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。

第十四條 當(dāng)事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對(duì)方當(dāng)事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實(shí)質(zhì)相同以及對(duì)方當(dāng)事人采取不正當(dāng)手段的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。

“自行開(kāi)發(fā)研制或者反向工程”可概括為“合法來(lái)源”，屬于涉嫌侵權(quán)人可選擇的抗辯途徑，由其承擔(dān)舉證責(zé)任；“商業(yè)秘密符合法定條件、涉嫌侵權(quán)的信息與其商業(yè)秘密相同或者實(shí)質(zhì)相同、對(duì)方當(dāng)事人采取不正當(dāng)手段”均屬于權(quán)利人的舉證責(zé)任。其中，價(jià)值性、保密性、相同或?qū)嵸|(zhì)性相同的證明，對(duì)權(quán)利人來(lái)說(shuō)難度較小，實(shí)踐中的爭(zhēng)議不大，本文不做深入討論。需要關(guān)注的是，實(shí)踐中對(duì)“秘密性”、“不正當(dāng)手段”證明規(guī)則的探索。

秘密性

法定條件中的“秘密性”對(duì)權(quán)利人來(lái)說(shuō)，承擔(dān)的是一種證明某種事實(shí)（為公眾所知悉）不存在的消極事實(shí)，證明難度極大。實(shí)踐中，法院通常會(huì)通過(guò)司法鑒定的方式予以確認(rèn)，若鑒定意見(jiàn)未發(fā)現(xiàn)“為公眾所知悉”的事實(shí)（實(shí)質(zhì)上也是一種真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)），權(quán)利人需承擔(dān)不利后果，部分案件中，法院也接受權(quán)利人對(duì)“其主張的秘密信息與公開(kāi)領(lǐng)域信息的區(qū)別點(diǎn)”做出的充分合理的解釋或說(shuō)明；而涉嫌侵權(quán)人只要列舉出一項(xiàng)證據(jù)能夠證明權(quán)利人所主張的秘密信息已經(jīng)為公眾所知悉，即可完成其證明義務(wù)，相對(duì)來(lái)說(shuō)更容易實(shí)現(xiàn)。實(shí)踐中，法院會(huì)考慮上述因素在當(dāng)事人雙方之間進(jìn)行舉證責(zé)任的平衡。

【案例】——模德模具公司訴白峰、天津格泰模具公司侵犯經(jīng)營(yíng)秘密糾紛案

兩審法院即對(duì)秘密性舉證責(zé)任的分配存在截然相反的觀點(diǎn)：

一審法院：模德模具公司雖對(duì)其技術(shù)及經(jīng)營(yíng)信息采取了相應(yīng)的保密措施，但并無(wú)充分證據(jù)證明其主張保護(hù)的信息不為公眾所知悉。

二審法院：除公司地址等一般公知信息外，兩公司在長(zhǎng)期往來(lái)過(guò)程中就模具蝕紋加工相關(guān)業(yè)務(wù)的報(bào)價(jià)、特定項(xiàng)目的需求及費(fèi)用負(fù)擔(dān)、交易習(xí)慣等具體事項(xiàng)的協(xié)商和確認(rèn)，需經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期積累方能形成，所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員不經(jīng)過(guò)努力，通過(guò)公開(kāi)渠道難以獲得，具有區(qū)別于公共信息的特定性，并能夠給模德模具公司帶來(lái)一定的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)和經(jīng)濟(jì)利益。同時(shí)，模德模具公司在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中以《員工守則》的方式制定了相應(yīng)的保密制度，其中對(duì)于客戶資料的重要性和不得泄露客戶資料義務(wù)等進(jìn)行了明確規(guī)定。故模德模具公司主張的客戶信息，符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，應(yīng)認(rèn)定為商業(yè)秘密中的客戶名單，依法應(yīng)受到相應(yīng)的保護(hù)。[3]

該案件中，一審法院的觀點(diǎn)代表了當(dāng)時(shí)大多數(shù)法官對(duì)商業(yè)秘密糾紛案件中舉證責(zé)任的認(rèn)知，在當(dāng)時(shí)的背景下也無(wú)明顯不妥；而二審法院更合理的考慮了涉案商業(yè)秘密信息的性質(zhì)及特點(diǎn)、雙方的舉證難度，對(duì)舉證責(zé)任做出了非常規(guī)安排，更具有合理性，在當(dāng)時(shí)是頗為難得的。

侵權(quán)行為（不正當(dāng)手段）

而對(duì)如何證明“侵權(quán)行為”的存在，對(duì)權(quán)利人也存在較大的挑戰(zhàn)，監(jiān)控、郵件、聊天記錄、下載記錄等能直接證明存在竊取、利誘、脅迫行為的直接證據(jù)非常難獲取，權(quán)利人掌握的大部分是間接證據(jù)，為了解決這種困境，我國(guó)的法官在審判實(shí)踐中逐漸形成了一種推定的間接證明方法——“接觸+相同或?qū)嵸|(zhì)相同-合法來(lái)源”，業(yè)內(nèi)著名的學(xué)者、原最高人民法院法官、并負(fù)責(zé)起草《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法司法解釋》的孔祥俊教授在其撰寫(xiě)的著作[4]中指出：“相同(實(shí)質(zhì)性相似)+接觸 -合法來(lái)源”原則，是法院居中判定涉嫌侵權(quán)人的行為是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的一個(gè)基本方法,它不是當(dāng)事人的舉證規(guī)則,并非要求權(quán)利人對(duì)方法中的三部分事實(shí)全部負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任,當(dāng)事人在這個(gè)方法中分別承擔(dān)各自不同的舉證責(zé)任、“合法來(lái)源”系涉嫌侵權(quán)人不侵權(quán)抗辯事由,應(yīng)當(dāng)由涉嫌侵權(quán)人對(duì)其自己的該主張承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。

【案例】——邁瑞訴理邦商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案之一

廣東省高級(jí)人民法院在二審判決中對(duì)“接觸+相同或近似-合法來(lái)源”進(jìn)行了明確闡述：

《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十四條規(guī)定，“當(dāng)事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對(duì)方當(dāng)事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實(shí)質(zhì)相同以及對(duì)方當(dāng)事人采取不正當(dāng)手段的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任”。實(shí)踐中，在具體證明方式上，倘若權(quán)利人能夠證明涉嫌侵權(quán)人的信息與其商業(yè)秘密相同或者相似，且涉嫌侵權(quán)人有接觸權(quán)利人商業(yè)秘密的條件，那么根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)，涉嫌侵權(quán)人從權(quán)利人處獲取商業(yè)秘密的蓋然性就很高，可以推斷其采取了不正當(dāng)獲取手段。同時(shí)，允許涉嫌侵權(quán)人就其獲取信息的正當(dāng)性提供反證。[5]

根據(jù)上述內(nèi)容，1993、2017年的《反法》體系下商業(yè)秘密糾紛案件中的舉證責(zé)任分配制度可歸納為：

二、2019年：舉證責(zé)任制度的立法完善

為破解商業(yè)秘密糾紛中“權(quán)利人維權(quán)難”的困境，2019年修正的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，根據(jù)多年來(lái)實(shí)踐中的探索和總結(jié)，并結(jié)合體現(xiàn)“知識(shí)產(chǎn)權(quán)嚴(yán)格保護(hù)”的創(chuàng)新舉措，以法律條文的形式對(duì)商業(yè)秘密糾紛中“秘密性”、“侵權(quán)行為”的舉證責(zé)任進(jìn)行了具體規(guī)定。

第三十二條 在侵犯商業(yè)秘密的民事審判程序中，商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對(duì)所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明權(quán)利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密。

商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯，且提供以下證據(jù)之一的，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為：

（一）有證據(jù)表明涉嫌侵權(quán)人有渠道或者機(jī)會(huì)獲取商業(yè)秘密，且其使用的信息與該商業(yè)秘密實(shí)質(zhì)上相同；

（二）有證據(jù)表明商業(yè)秘密已經(jīng)被涉嫌侵權(quán)人披露、使用或者有被披露、使用的風(fēng)險(xiǎn)；

（三）有其他證據(jù)表明商業(yè)秘密被涉嫌侵權(quán)人侵犯。

業(yè)內(nèi)部分人士稱上述分配規(guī)則為“舉證責(zé)任倒置”，筆者不敢茍同，該制度并沒(méi)有突破“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的基本原則，而是充分考慮了各事實(shí)要素的舉證難度，兼顧當(dāng)事人雙方的利益平衡，對(duì)舉證規(guī)則進(jìn)行的完善，其重要意義在于：

? 充分考慮“秘密性”消極事實(shí)的證明難度，要求權(quán)利人僅提供“保密性”的證據(jù)，即可推定其主張的秘密信息符合“商業(yè)秘密”的法定條件，轉(zhuǎn)而由涉嫌侵權(quán)人提出“涉案信息不屬于商業(yè)秘密”的證據(jù)，涉嫌侵權(quán)人從秘密性、價(jià)值性、保密性三個(gè)途徑舉出任一反證即可，也并不算苛求，較好的平衡了當(dāng)事人雙方的利益。

? 對(duì)于“侵權(quán)行為”的證明，一方面，不僅明確了“接觸+相同或?qū)嵸|(zhì)相同-合法來(lái)源”的法律依據(jù)，還考慮到商業(yè)秘密實(shí)踐中的常見(jiàn)情形，將證明“披露、使用的行為或風(fēng)險(xiǎn)”的證據(jù)列為可以推定侵權(quán)行為成立的途徑之一，并設(shè)置兜底條款，以覆蓋隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展、伴隨其他商業(yè)模式可能出現(xiàn)的合理證據(jù)；另一方面，確定了涉嫌侵權(quán)人的舉證義務(wù)，在權(quán)利人提供任一可推定侵權(quán)行為成立的初步證據(jù)之后，轉(zhuǎn)而由涉嫌侵權(quán)人證明不存在侵權(quán)行為，比如“合法來(lái)源”抗辯。

三、2019年之后：實(shí)踐中的徘徊與積極嘗試

在2019年《反法》實(shí)施后的一段時(shí)間內(nèi)，人們對(duì)三十二條中的“初步證據(jù)”的理解還存在一定的爭(zhēng)議——因?yàn)榉l并沒(méi)有明確規(guī)定“權(quán)利人不需要對(duì)秘密性承擔(dān)證明責(zé)任”，根據(jù)之前案件辦理的經(jīng)驗(yàn)，法官、律師還是習(xí)慣于由原告通過(guò)鑒定意見(jiàn)、專家證人、和理解釋來(lái)完成“秘密性”的證明責(zé)任 。

因而，訴訟實(shí)踐中《反法》三十二條還沒(méi)有被普遍適用，據(jù)某自媒體文章統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)[6]：

以威科先行數(shù)據(jù)庫(kù)檢索的2019-2022年公開(kāi)的298份商業(yè)秘密侵權(quán)民事判決為例進(jìn)行分析，權(quán)利人的平均勝訴率為39.41%。其中，當(dāng)事人明確主張或者法院明確適用《反法》第三十二條的案件共32件。在這32起案件中，權(quán)利人勝訴的有15件，勝訴率為46.875%，高于商業(yè)秘密案件的平均勝訴率。

根據(jù)上述數(shù)據(jù)中的勝訴率對(duì)比，當(dāng)事人明確主張或者法院明確適用《反法》第三十二條確實(shí)有助于權(quán)利人更好的維護(hù)自身合法權(quán)益。但當(dāng)此類案件僅占總案件量的十分之一左右，體現(xiàn)了立法完善后實(shí)踐調(diào)整、適應(yīng)的過(guò)程。

令人欣慰的是，在國(guó)家不斷強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的背景下，陸續(xù)出現(xiàn)的一些案例體現(xiàn)了對(duì)《反法》第三十二條的探索和嘗試，并逐漸建立了較為明確的適用規(guī)則。

關(guān)于“秘密性”

【案例】——廣州天賜高新材料股份有限公司、九江天賜高新材料有限公司侵害技術(shù)秘密糾紛（卡波案）

最高人民法院認(rèn)為：該條款雖堅(jiān)持了權(quán)利人對(duì)三要件的舉證義務(wù)，但并未要求必須逐一舉證。根據(jù)該條，權(quán)利人可就三要件一并舉證。其次，該條款并未要求權(quán)利人的舉證必須達(dá)到足以證明的程度，而僅要求初步證據(jù)、合理表明。再者，該條款規(guī)定了舉證義務(wù)的轉(zhuǎn)移。根據(jù)該條款，在權(quán)利人提供初步證據(jù)、合理表明的情況下，舉證義務(wù)轉(zhuǎn)移至涉嫌侵權(quán)人。由此可見(jiàn)，相比于在先施行的解釋相關(guān)條款，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第三十二條第一款明顯降低了權(quán)利人對(duì)技術(shù)秘密三要件的舉證要求。[7]

這是在商業(yè)秘密糾紛處理中較早適用《反法》第三十二條的案件，雖然沒(méi)有明確指出權(quán)利人不需要對(duì)秘密性承擔(dān)證明責(zé)任，但通過(guò)“該條款雖堅(jiān)持了權(quán)利人對(duì)三要件的舉證義務(wù)，但并未要求必須逐一舉證”的表述，涵蓋了上述情況。

【案例】——思克公司訴蘭光公司商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案

在此案中，最高人民法院認(rèn)定：在侵害商業(yè)秘密民事案件中，商業(yè)秘密權(quán)利人應(yīng)當(dāng)首先提供初步證據(jù)證明其對(duì)主張保護(hù)的商業(yè)秘密采取了“相應(yīng)保密措施”，以及被訴侵權(quán)人存在“侵害行為”，在此基礎(chǔ)上，商業(yè)秘密權(quán)利人無(wú)需舉證證明其主張保護(hù)的商業(yè)秘密“不為公眾所知悉”，而轉(zhuǎn)由被訴侵權(quán)人舉證證明權(quán)利人主張保護(hù)的商業(yè)秘密不具備“不為公眾所知悉”這一要件，進(jìn)而不屬于《反法》規(guī)定的商業(yè)秘密。[8]

此案雖然因原告未證明其采取“相應(yīng)保密措施”導(dǎo)致原告敗訴，但其重要意義在于，由最高審判機(jī)關(guān)明確了——商業(yè)秘密權(quán)利人無(wú)需舉證證明其主張保護(hù)的商業(yè)秘密“不為公眾所知悉”，為《反法》第三十二條的適用提供了明確的操作指引。

關(guān)于“侵權(quán)行為”

在以往的商業(yè)秘密糾紛中，“接觸+相同(實(shí)質(zhì)相同)”的規(guī)則運(yùn)用已經(jīng)較為成熟，實(shí)踐中，法院對(duì)“有證據(jù)表明商業(yè)秘密已經(jīng)被涉嫌侵權(quán)人披露、使用或者有被披露、使用的風(fēng)險(xiǎn)”的認(rèn)定值得我們關(guān)注。

【案例】——北京融七牛信息技術(shù)有限公司訴趙某、北京智源享眾廣告有限公司侵害商業(yè)秘密糾紛案

法院認(rèn)為：智源公司在明知趙某系融七牛公司員工且實(shí)際掌握融七牛公司涉案商業(yè)秘密的情況下，通過(guò)見(jiàn)面方式創(chuàng)造了直接接觸趙某的電腦和手機(jī)的機(jī)會(huì)，上述行為均使得其電腦或手機(jī)中載有涉案經(jīng)營(yíng)信息的《市場(chǎng)花費(fèi)臺(tái)賬模板2018-7月》excel文件處于泄露的危險(xiǎn)之中。根據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第三十二條之規(guī)定，本案融七牛公司已經(jīng)提供初步證據(jù)證明其商業(yè)秘密被侵犯，智源享眾公司應(yīng)當(dāng)就其不存在侵害商業(yè)秘密的行為進(jìn)行舉證。[9]

【案例】——佛山市高明區(qū)八月蜜可斯餐廳與彭凱健、蘇敏、佛山市高明區(qū)壹月蜜語(yǔ)餐飲店不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案

法院認(rèn)為：被告彭凱健卻在離職原告后不久，即與其妻子被告蘇敏共同經(jīng)營(yíng)與原告經(jīng)營(yíng)范圍基本相同、均處于高明區(qū)荷城街道、存在直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的壹月蜜語(yǔ)餐飲店，而該店的芒果雞肉沙拉、雞肉火腿沙拉、凱撒沙拉、自搭沙拉等沙拉菜品與原告的芒果雞肉沙拉、雞肉凱撒沙拉、美式凱撒沙拉、自搭沙拉的用料、搭配等雷同，故原告的沙拉配方有被被告使用或存在被使用的風(fēng)險(xiǎn)，已符合《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第三十二條第二款的規(guī)定。被告抗辯未有證據(jù)證明兩者沙拉口味一致，被告沒(méi)有侵犯商業(yè)秘密，但未提交證據(jù)證明，故本院對(duì)其抗辯意見(jiàn)不予采納。[10]

相對(duì)于“秘密性”，法院對(duì)通過(guò)新方法認(rèn)定“侵權(quán)行為”的積極性明顯高了很多，上述兩案例即代表了不少法院敢于進(jìn)行嘗試——通過(guò)認(rèn)定“有被披露、使用的風(fēng)險(xiǎn)”推定侵權(quán)行為成立，進(jìn)而由被告來(lái)承擔(dān)“不存在侵權(quán)行為”的證明責(zé)任。

而前述的“蜜胺”技術(shù)秘密案中，一審法院認(rèn)為“在案證據(jù)已經(jīng)初步證明華魯恒升公司 10 萬(wàn)噸/年三聚氰胺項(xiàng)目是對(duì)涉案技術(shù)秘密進(jìn)行修改后使用，根據(jù) 2019 年修正的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第三十二條的規(guī)定，應(yīng)由涉嫌侵權(quán)人證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為”，雖然因法律適用的原因，沒(méi)有獲得二審最高人民法院的支持，但仍是對(duì)《反法》三十二條的有益嘗試。

總結(jié)

根據(jù)法律規(guī)定及實(shí)踐指引，目前法律體系下商業(yè)秘密糾紛案件中的舉證責(zé)任分配可歸納為：

目前法律體系下，舉證責(zé)任分配制度對(duì)權(quán)利人是較為有利的，這也是近年來(lái)商業(yè)秘密糾紛頻發(fā)的原因之一。商業(yè)秘密權(quán)利人可以充分利用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第三十二條的制度設(shè)計(jì)，積極搜集關(guān)于“保密措施”與“侵權(quán)行為”的初步證據(jù)，以達(dá)到轉(zhuǎn)移、加重涉嫌侵權(quán)人舉證責(zé)任的目的，進(jìn)而在訴訟中取得優(yōu)勢(shì)地位，以更好地維護(hù)自身合法權(quán)益。

注釋：

[1]（2020）最高法知民終1559號(hào)，中華人民共和國(guó)最高人民法院，2022.12.26。
[2]（2022）最高法知民終541號(hào)，中華人民共和國(guó)最高人民法院， 2022.12.26。
[3]（2012）津高民三終字第0032號(hào)，天津市高級(jí)人民法院，2012年09月29日。
[4]孔祥?。骸渡虡I(yè)秘密司法保護(hù)實(shí)務(wù)》，中國(guó)法制出版社2012年版，第165頁(yè)。
[5]（2014）粵高法民三終字第831號(hào)，廣東省高級(jí)人民法院，2016.9.27。
[6]陳志興 藍(lán)滿鳳：視點(diǎn) | 《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第三十二條的適用情況分析，“安杰世澤律師事務(wù)所”信公眾號(hào)，2023-03-31。
[7]（2019）最高法知民終562號(hào)，最高人民法院，2020年11月24日。
[8]（2020）最高法知民終538號(hào)，最高人民法院，2020.12.14
[9]（2019）京0105民初2200號(hào)民事判決書(shū)，北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院，2020.6.29。
[10]（2020）粵0604民初13740號(hào)民事判決書(shū)，佛山市禪城區(qū)人民法院，2020.11.18。

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（原標(biāo)題：商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中舉證責(zé)任的制度變遷和實(shí)踐探索——2.18億元“蜜胺”案系列談<二>）

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：溫鄰君 廣東卓建（光明）律師事務(wù)所

編輯：IPRdaily趙甄          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：2.18億元“蜜胺”案系列談（二）｜ 商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中舉證責(zé)任的制度變遷和實(shí)踐探索（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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