商標商譽法律關系影響因素討論—以涼茶商標之爭為例

IPR Daily，全球影響力的知識產(chǎn)權新媒體

426.cn，60萬知識產(chǎn)權人的上網(wǎng)首頁

加多寶、王老吉系列訴爭、營銷大戰(zhàn)、甚至大打出手反映出無論法律如何、法學家或世人看法如何，商人都會執(zhí)著追逐與捍衛(wèi)他們認可的正當利益。涼茶巨頭法庭內外紛爭不斷反映出案件判決的社會效果太差，也折射阿出利益之爭永無止境。涼茶商標案只是冰山一角，在互聯(lián)網(wǎng)+時代，在全球經(jīng)濟一體化時代，商標法的無奈可能日益增加，搜索引擎商標侵權、定牌加工、微信商標案等等，商標法不都沒能給出有效解決方案嗎？尋求案件判決的法律效果與社會效果俱佳，其意義不僅在于單個案件之審理，更在于思考商標法應如何在新環(huán)境下有效發(fā)揮作用，追溯商標制度史探尋影響商標商譽關系的深層因素，對解決該問題或許有所助益。

工業(yè)革命前商標商譽關系及其影響因素

早期英美商標案件介紹。追溯商標制度發(fā)展歷程可以清楚看到18世紀到19世紀中期即商標法發(fā)展早期商標與商譽在法律上呈分離樣態(tài)，商標不是商標權人獨占符號，商譽沒有進入法律視野。工業(yè)革命前商標注冊制度尚未確立，商標權人通過使用獲取商標，那時“商標權……實際上只有在遭受侵犯時才能被證明存在”①。當時英國1742年“Blanchard v. Hill”案②與1783年“Singleton v. Bolton”案③，美國1857年Brooklyn White Lead Co. v. Masury案④等幾個案件清楚地反映出兩國法院立場，出于保護公平競爭秩序，讓消費者免于被欺騙，基于此商標才能得到保護。因此只有在使用相同標志，具有欺詐意圖（fraudulent design），標志尚沒有通用化，這幾種情形都具備時法院才會為商標所有人提供禁令救濟。美國法院則進一步認為，如果缺少證據(jù)證明被告存在欺詐意圖，那么原告所受到的商業(yè)利益損失只能被視為公平競爭的結果。

上述案件頗讓人困惑，從案件相關判決看當時亦贊成現(xiàn)代商標法基本理念，同時給予公平競爭秩序、消費者、商標所有人三者以保護，為什么卻采用了與現(xiàn)代商標法截然不同的商標保護方式，僅基于欺詐之訴為其提供不完全保護呢？兩大理論支撐英美法院的做法。

一方面，法院認為商標“以信息傳播為基礎（communication-based model）”⑤，保證商標來源信息真實、可靠、一致，維護公平競爭秩序使消費者免于被欺騙，具有正當性。另一方面，法院認為商標不具有財產(chǎn)性，按照洛克勞動財產(chǎn)論，商標取自公共符號資源，商標所有人沒有在其上添加任何勞動或創(chuàng)造性因素，不可能成為個人財產(chǎn)。理念支撐的不僅僅是行為，還有制度，與此相應商標采用使用制度，而非注冊制度，因此商標所有人擁有的商標不是其專屬標志。在法律視野中沒有商標權存在，沒有商譽存在，即商標與商譽在法律上呈現(xiàn)彼此分離樣態(tài)是法院秉持正當性理念的必然結果。

上述案件讓人困惑之二在于為什么商標所有人聽任法院給予商標不完全保護？按照現(xiàn)在的邏輯，不完全保護意味著商標保護的社會效果不好。果真如此，對比加多寶與王老吉對待商標利益的態(tài)度，當時商標所有人做法發(fā)人深省。

英美早期商標案引發(fā)的思考。一是自然經(jīng)濟環(huán)境給予的簡單可行機會與限制。馬克思說“法的關系正象國家的形式一樣……根源于物質生活關系”⑥，物質制約性是法律本質中的最根本屬性⑦。早期商標案件出現(xiàn)在工業(yè)革命之前或剛剛啟動時，當時英國社會是自然經(jīng)濟，很多商品生產(chǎn)與銷售囿于狹小地理區(qū)域，商標也在此范圍內傳播，人們通常熟知本地區(qū)商業(yè)標志，很容易證明未經(jīng)許可使用他人商標存在欺詐嫌疑，商標所有人制止他人使用自己商標比較容易。即使商標并不是一項獨占權，但考慮商標生存環(huán)境，當時給予商標的保護比較全面，自然經(jīng)濟環(huán)境與當時的法律相互配合提供了以簡單方式全面保護商標與商譽的可能。

農(nóng)業(yè)社會使商標易于保護，但限制了商人的發(fā)展，他們在農(nóng)業(yè)社會中是弱勢群體，沒有話語權，難以推行商標財產(chǎn)化觀念，當時以商標權方式保護商標存在客觀不能。

二是商標價值缺乏社會輿論認同。沒有外在輿論支持，商人要推動商標制度變革難度頗大。商人參與商業(yè)實踐從中可逐步意識到商譽的價值，但商人在農(nóng)業(yè)社會中數(shù)量有限，當時法院、立法機關、農(nóng)民等社會各界缺乏對商標價值的認同。制度變革成功又必然需要各方達成一致意見，這是一個漫長的過程。英國從1862年第一次提出制定統(tǒng)一商標制度的建議到1875年最終確立商標注冊制度，前后共歷時13年，即便如此在商標注冊制度確立后的若干年法院依然對商標財產(chǎn)化觀念持疑慮態(tài)度，懷疑商譽是否真實存在或價值巨大。顯然直接保護所謂商標權缺乏輿論基礎。

三是商標所有人保護商標利益的動機及保護模式選擇。商人有保護商標的強烈動機，商標所有人啟動司法程序，法院以欺詐之訴保護商標就是明證，歷史證明無論社會各界認識如何，商人為保護自己的利益，會在動機驅動下不遺余力與相關方博弈。但保護商標不能等同于用商標法保護商標，前者是商人的動機，后者是一定條件下可行的保護方式；用行為學觀點解釋前者是驅使個體達成目標的動力，后者是行動指向的可實現(xiàn)目標。個體會基于個人價值觀等多種因素，選擇最有效滿足其動機與需要的手段，商人在乎的是如何低成本有效地保護商標利益，選擇欺詐之訴保護商標是因為這就是一定條件下可實現(xiàn)的目標。

如前所述，法院愿意基于欺詐保護商標，但不同意用排他性財產(chǎn)權方式保護商標，商人實力弱小難以影響輿論和法院，在工業(yè)革命前采用商標權保護不太可能；但當時自然經(jīng)濟環(huán)境又使以欺詐之訴保護商標效果極佳。以欺詐為名保護商標簡單快捷效果好，其他方式保護商標困難重重，商人當然愿意法院以欺詐為名保護商標及商譽。這可能就是當時商譽游離于法律之外，沒有成為排他性權利的真正原因。商標與商譽的法律關系，乃至商標制度本身是商標所有人在動機驅動下根據(jù)可行性條件選擇的結果，隨著經(jīng)濟等環(huán)境的變化，隨著其他影響因素的變化，商標制度可能會隨之而變。

工業(yè)革命后商標商譽關系改變及影響動因

工業(yè)革命后受社會經(jīng)濟環(huán)境巨變的影響，原有商標保護模式效果欠佳，法院在保護商標維護公平競爭的正義感影響下，商人在保護自己創(chuàng)造的利益動機趨勢下，分別對新商品經(jīng)濟做出回應，并由此影響到立法機關、社會公眾，最終確立商標財產(chǎn)化觀念，建立注冊商標制度，使商標商譽從最初的分離，到最終走向徹底融合。

商品經(jīng)濟帶來的機會與威脅

一是商人數(shù)量增多經(jīng)濟實力逐步強大。19世紀中期以后，商標存在的社會經(jīng)濟環(huán)境發(fā)生巨變。當時英國工業(yè)革命已經(jīng)接近尾聲，“……工業(yè)資產(chǎn)階級已經(jīng)積聚了強大的經(jīng)濟實力……，19世紀20年代，英國工業(yè)生產(chǎn)已占世界資本主義工業(yè)生產(chǎn)比重的一半；1821年，英國全部家庭……從事工商業(yè)的占48%”⑧，資產(chǎn)階級數(shù)量眾多，經(jīng)濟實力龐大，為他們爭奪話語權創(chuàng)造了條件。

二是商標進入遠方陌生地理區(qū)域。“在19世紀早期，商業(yè)還大部分具有地方性，不同地域的商人可能善意地采用相同或近似商標?！雹岙斵r(nóng)業(yè)社會轉變?yōu)楣I(yè)社會，商品經(jīng)濟日漸發(fā)達，商品銷售與競爭在更大范圍內展開，商品跨地域銷售與競爭以及在多層級銷售渠道中出售商品成為常態(tài)。這種變化打破了商業(yè)的地域性，商標隨著商品進入新的陌生地理區(qū)域內。以前在遠方不同市場上在商標權人不知情的情況下即使存在兩個相似或相同商標，也不會引發(fā)消費者混淆，但工業(yè)革命后這些商標一旦出現(xiàn)在同一消費者市場上，消費者混淆無可避免。

三是司法實踐中證明存在欺詐變得異常困難。司法實踐中要證明欺詐確實存在變得異常困難，商品經(jīng)濟下先前有效的商標保護模式效力降低。商標進入陌生地理區(qū)域意味著要證明后來的相似或相同商標所有人是基于欺詐在同一類商品上使用相同或相似商標變得非常困難，而且確實可能存在不知道有人在遠方市場上使用與自己相似或相同商標的情形。這種情形即使在現(xiàn)代也沒有有效避免，最近鬧得沸沸揚揚的微信商標案就是典型的例子。這種情形讓法院和商人都處于極端不利的處境中。一方面，法院難于審理涉及欺詐是否存在的商標案件，另一方面商人利益可能失去保護。商標原有保護模式無法有效保護商標及其承載的商譽，隱藏在商標陰影中的商譽有脫離商標權人控制的跡象。

法院對商品經(jīng)濟的回應

一是法院擴張欺詐涵義。商品經(jīng)濟條件下，原來有效的商標保護模式失效，為此法院擴大解釋欺詐原則，在判決中悄然引入商標財產(chǎn)化觀念。1824年英國“Sykes v.Sykes”案⑩以及1833年Blofeld v. Payne案分別從不同角度擴大了欺詐涵義。前一案件中法官認為被告明知零售商會欺騙顧客，即使自己沒有欺詐之行為，實質上還是在做虛假陳述。后一案件中，陪審團認為原被告產(chǎn)品質量相似，但依然認定被告使用與原告相似的包裝構成欺詐。上述案件顯示法院維護正義之決心，同時亦反應出市場機制失靈已經(jīng)無法有效解決商標冒用問題，必須引入新機制。后一案件中用相同品質產(chǎn)品冒用他人商標本身就是商標具有獨立于商品之外價值的明證，這為在法律上認可商標承載著商譽，商標本身具有價值奠定了基礎，由此商譽開始走入法律視野，商標與商譽呈現(xiàn)結合跡象，暗示商標財產(chǎn)化觀念悄然進入司法領域。

二是法院引入財產(chǎn)化觀念。事實上當商品銷售跨越空間地域，商標與商標的碰撞越來越多，法院采取的措施并不能有效解決這一時期多數(shù)商標案件中如何證明欺詐問題。加之受同時期商標財產(chǎn)化爭論的影響法院開始轉變觀念。1862年Cartier v. Cartier案是一種標志性轉向，案件主審法官認為，商標是私人財產(chǎn)，未經(jīng)許可模仿他人商標，可據(jù)以推測行為人有模仿之故意，還可再推論出行為人試圖竊取商標承載的競爭優(yōu)勢，應該禁止行為人之行為。

該案第一次提出好的商標負載著競爭優(yōu)勢，模仿他人商標就是竊取競爭優(yōu)勢，后者可以帶來銷售量與銷售利潤，上述案件中法院實質上承認商標具有價值。1863年Edelsten v. Edelsten案，以及Hall v. Barrows案，明確表達出商標可以代表商品質量，商標權人擁有商標，及商標可轉讓觀點，這意味著商標財產(chǎn)化觀念在英國司法體系中明確化了。

商人創(chuàng)設商標注冊制度回應商品經(jīng)濟

一是經(jīng)濟環(huán)境變動下商人保護商標利益的動機再次激發(fā)。工業(yè)革命后商品經(jīng)濟來臨，隱藏在商標背后的商譽逐漸脫離商標所有人控制，此時商標存在的社會經(jīng)濟環(huán)境已經(jīng)發(fā)生巨大變化，隨著商品跨地域銷售，商標進入陌生地理區(qū)域，司法實踐中要證明欺詐確實存在變得異常困難，法院利用欺詐之訴保護商標效果欠佳，即使法院擴張了欺詐涵義，相關商標案件審理依然不盡入人意，商人非常清楚商標中承載的商譽蘊含著巨大價值，渴望有效解決商標冒用問題，遏制不當競爭，由此商標所有人產(chǎn)生尋求新方法保護商譽的強烈動機。

二是商人選擇以影響立法方式保護商標利益。商人選擇以影響立法方式保護商標利益，1862年試圖把商標財產(chǎn)化觀念引入法律中，提交《謝菲爾德法案》主張商標注冊制度，從而確立商人在其商標注冊后的獨占使用權。該法案終被否決，但各地商人保護商標利益的愿望非常強烈，在1875年商標注冊制度最終確立前的13年間，各地商會不斷努力推動商標財產(chǎn)化，引發(fā)國會、民眾、甚至商人群體本身展開了各種討論。商人選擇以立法方式保護商標利益基于兩個原因：其一，原有商標保護模式無法給予有效保護，必須創(chuàng)新制度；其二，這一時期商人實力空前強大，群體規(guī)模大，經(jīng)濟實力強，而且隨著資本主義工業(yè)的發(fā)展，社會生產(chǎn)力推進，資產(chǎn)階級還在繼續(xù)擴展中，有足夠的實力影響立法、影響輿論。

三是《謝菲爾德法案》促進各界達成共識。1862年《謝菲爾德法案》真正的意義在于讓商標注冊制度進入英國國會視野之中，并引發(fā)英國國會激烈討論，雖然胎死腹中，但是該提案給英國社會進行了一次有關商標性質的洗禮，社會各界對商標財產(chǎn)化觀念認識更加深刻，商人群體對此問題的理解更為透徹，這場討論持續(xù)了13年，期間民眾對商標的認識逐步形成共識，為商標注冊制度確立奠定了輿論基礎。從此在法律上商標財產(chǎn)權得到確認，商譽正式走出幕后實現(xiàn)與商標的融合。

法院正當性考量影響下的近期商標與商譽關系

商標注冊制度建立后商標商譽關系在法律制度上已經(jīng)徹底融合，但是在司法實踐中二者依然處于分離狀態(tài)，法院始終以維護公平與正義為己任，是否欺詐依然是能否使用某個標志的標準。

法院認為公共符號資源不應落入私人領域。法院基于防止公共符號資源被壟斷的已有考量，雖認可商譽存在，卻拒絕給予商標獨占性保護。Singer v.Loog案件中法官認為原告對Singer標識享有專有權，但同時指出如果不能證明公眾在案件中受到了欺騙或者有合理的欺騙可能性存在，就無權制止他人對商標的使用。該案中商標糾紛解決依據(jù)是公眾是否受到了欺騙，依然是以維護公平競爭為價值取向，而不是保護商標權人的合法權益。此案中法院認同商標權人將標記做商標使用可以創(chuàng)造價值，商標權人應當享有商標帶來的利益，但是反對將公共符號資源納入私囊。法院的邏輯是公共符號是共有資源，大家都可以用，只要其他人使用時沒有欺詐意圖，商標權人就不可以制止他人使用商標，在法院的視野中商標與商譽二者不能等同。

法院觀點具有正當性。法院基于防止公共符號資源被壟斷的考量有其合理性，符合洛克勞動財產(chǎn)權理論觀點，后者是知識產(chǎn)權正當性的重要依據(jù)，依照洛克勞動財產(chǎn)論，商標既然是公共符號資源，并非商標權人勞動所得，在他人無欺詐意圖情景下，允許他人使用商標并無不妥，這與法院認可商譽是商人私人財產(chǎn)并無沖突。法院顯然是將商標商譽區(qū)別對待的，商譽與商標在司法實踐中依然是分離的，商譽依然游離于法律保護之外。

注冊制度在司法系統(tǒng)中的無效性。法院拒絕給予商標所有人商標專屬權，注冊制度在司法系統(tǒng)中失效，這與該制度確立初衷有一定分歧，商人推動創(chuàng)立商標注冊制度是因為在商業(yè)實踐中商譽是極其重要的資源。商標注冊制度本是商標權人利益無法在欺詐之訴中得到充分保護而推動的制度變革，目的是直接保護商標權人利益，繞開欺詐標準，因為商標隨著商品銷售地域擴大而廣為傳播，證明存在他人之欺詐意圖越來越難以操作。但是法院基于防止公共符號資源被壟斷的考量，依然要求以是否構成欺詐為標準，導致注冊制度在司法實踐中陷入邏輯困境，沒有實現(xiàn)注冊制度確立時希望達到的預期目的。

商標類別分化應對法院正當性考量?；诜ㄔ旱倪壿嫗楂@取司法充分保護商標類別發(fā)生分化，出現(xiàn)技術型商標（technical trademark）和商業(yè)名稱（trade mark）兩類，技術型商標在商標注冊制度下保護更為充分，使用這類商標的行為本身即可以證明存在欺詐意圖。商業(yè)名稱是商業(yè)活動中使用的姓氏、地理名稱、描述性詞匯等，屬于公共符號資源。商標注冊制度下商業(yè)名稱只能獲得反不正當競爭救濟，在制止他人使用之前仍然必須證明存在欺詐意圖，商業(yè)名稱獲得的禁令救濟僅限于在特定地理范圍內不可將該商標使用于競爭性商品之上，考慮到商業(yè)名稱使用范圍隨著商品銷售而擴張，商業(yè)名稱中承載的商譽并沒有得到充分保護，商標注冊制度在司法實踐中面對的邏輯困境依然存在。

法院觀念徹底轉變的影響。當法院意識到商譽價值巨大，商譽與商標關系緊密，上述問題才得到妥善解決。這符合法院保護消費者免受欺詐以及維護商家勞動所得之目的。20世紀主流觀念轉變?yōu)椤吧虡耸巧套u的載體，本身并不重要，商譽是私人財產(chǎn)，需要法律保護”法院認可商譽的存在與價值，商標與商譽在法律上再次結合，這一次商譽似乎超過商標在二者關系中占據(jù)了更重要地位。

結論與討論

關于商標商譽法律關系影響因素的結論。追溯商標制度發(fā)展史可以得出如下幾個結論：一是商標價值來源是影響商標商譽法律關系的根源，商人充分保護商標利益的強烈動機是商標制度以及商標與商譽關系變化的主因，商標制度的具體類型是社會經(jīng)濟類型，商業(yè)模式、商品銷售范圍、商標傳播范圍、公眾輿論、立法與司法機關對相關問題的認識與實踐、商人實力等因素共同作用下，商人為有效保護其利益做出的選擇。二是就商標制度適用的社會效果而言，商標注冊與商標使用制度無所謂優(yōu)劣之分，只有在一定條件下誰更能充分保護商標所有人利益之分。三是商標與商譽在法律上具有可分離性，雖然商標法現(xiàn)在認可商譽與商標，二者在法律上密不可分，但商譽在法律上曾經(jīng)不被認可，在法律上商標曾經(jīng)只是來自公共符號資源的標志。四是互聯(lián)網(wǎng)+時代，商標與商譽在法律上的關系或可能在上述多種因素影響下繼續(xù)發(fā)生變化。

關于涼茶商標系列訟爭的反思。法律上商標與商譽時而融為一體密不可分，時而又呈分離，或半分離樣態(tài)。那么在實際商業(yè)活動中商標與商譽的關系若何呢？王老吉與加多寶之間持續(xù)數(shù)年的紛爭，或可給出一點啟示。幾年來王老吉與加多寶先是爭奪王老吉商標，后又爭奪紅罐包裝，還爭奪過“怕上火喝王老吉”廣告語。這些年王老吉案訴訟標的在不同物體之間移轉之事實暗示著商譽可以投射在不同載體之上，王老吉案中商譽載體包括商標、包裝、廣告語，反映出商譽與商標在商業(yè)實踐中可以分離，可以由幾個載體承載商譽，商譽也可以融入不同種類的商標中。法律上商標與商譽具有可分離性，法律外商業(yè)活動中商標與商譽也可以分離。沿此思路推理，王老吉加多寶案中，由加多寶集團投射到王老吉商標上的商譽或可以同時投射到其他物體上，與王老吉商標權人共享王老吉商標承載的商譽。

各方共識是法律制度充分發(fā)揮效用的基礎。商標制度史還反映出一個問題，一項法律制度從建立到具體實施需要在一個較長時間內相關各方逐步達成共識才能真正發(fā)揮作用。中國商標法由國外移植而來，國人對商標及商標法的認識有待于深化。由此在商業(yè)實踐活動中對商標認識不足，誤將商譽投射到他人商標之上，即使其后有欺詐行為，是否就應該為此喪失使用資格無緣于自己創(chuàng)建的巨大商譽？懲罰是否太重？眾多知識產(chǎn)權法學家針對涼茶商標系列案件展開了激烈論爭，法官亦很慎重，案件判決的法律效果相當不錯，社會效果卻差強人意。涼茶巨頭間的紛爭不會停止，還可能以其他形式表現(xiàn)出來，徹底平息爭斗或需要創(chuàng)新思路。

【注釋】

① Farina v. Silverlock, (1856) 6 De. G. M. & G. 214,217,43 Eng.Rep.1214,1216（Ch.）.

②③ 余聰穎：“商標與商譽關系的再思考—由‘王老吉’商標的法律紛爭說起”，《司法討論》，2012年第9期。

④ Lionel Bently,From communication to Thing: Historical Aspects to the Conceptualisation of Trade Marks as Property,in G. Dinwoodie and M.Janies(eds.), Trademark law and Theory: A handbook of Comtemporary Research 15, 2008.

⑤ 黃海峰：《知識產(chǎn)權的話語與現(xiàn)實—版權、專利與商標史論》，武漢：華中科技大學出版社，2011年，第227~228頁。

⑥《馬克思恩格斯全集》，北京：人民出版社，1998年，第412頁。

⑦ 付子堂：《法理學初階》，北京：法律出版社，2009年，第90頁。

⑧ 周呈芳：“論工業(yè)革命的社會后果”，《內蒙古大學學報》（哲學與社會科學版），1989年第1期。

⑨ General Electric Co. of U.S.A v General Electric Co. Ltd. [1972] 1 W.L.R. 729，at 743.

⑩ Sykes v.Sykes，107 Eng.Rep.834(K.B.1824).

Blofeld v. Payne,4 B.& Ad.410(1833).

Cartier v. Cartier（1862）31 Beaver292.

Edelsten v. Edelsten(1863) 1 De G.J.& S.185.

Hall v.Barrows (1863)4 De G J & S 150.

余?。骸渡虡朔蛇M化論》，武漢：湖北科技大學出版社，2011年，第90頁。

來源：人民論壇